1. A Consulente, pessoa jurídica optante pelo regime tributário simplificado do “Simples Nacional” e que atua no ramo de restaurantes e similares, CNAE 56.11-2/01, informa que adquiriu, de uma empresa distribuidora atacadista, que afirma ser equiparada a indústria, pescados, salmão inteiro e eviscerado, importados do Chile.

2. Após transcrever o artigo 186, acrescenta que esse fornecedor possui uma liminar em forma de sentença assegurando-lhe “...o direito do crédito presumido e cobrança do ICMS nos mesmos moldes previstos da legislação paulista para os pescados, objeto da ação, importação de peixes, signatários do GATT, tanto no embaraço aduaneiro, quanto nas saídas e revendas, assegurando a autora o direito ao destaque em notas fiscais de vendas do ICMS, determinar ao réu se abstenha de cobrar o ICMS de forma diferente da prevista na legislação estadual aplicados aos produtos paulistas, tanto no ato do desembaraço aduaneiro, quanto nas saídas e revendas; colocação no mercado; transporte; distribuição; uso, transferência entre estabelecimentos da própria autora, tornando definitiva a liminar concedida.”

3. Por fim, a Consulente transcreve um Comunicado do fornecedor beneficiado por tal decisão judicial no qual ele esclarece que manterá a aplicação do diferimento do ICMS previsto no artigo 391 do RICMS/2000.

4. Diante do exposto, questiona se a empresa distribuidora atacadista, por ser equiparada à indústria, pode destacar, nas vendas internas de pescados, o ICMS na nota fiscal, e se isso exclui a sua obrigatoriedade de recolher a Guia de Arrecadação de Receitas Estaduais - GARE - referente a esse imposto.

5. Inicialmente, cabe registrar que não ficou claro a este Órgão Consultivo a razão da dúvida da Consulente tendo em vista que, a partir das informações trazidas por ela, a sua fornecedora de pescado irá manter a aplicação do diferimento do ICMS previsto no artigo 391 do RICMS/2000, apesar de ser beneficiária de uma decisão judicial que a dispensaria da referida obrigação. Ademais, seu fornecedor não possui, como CNAE principal, o código 1020-1/01 ou 1020-1/02, ainda que, por qualquer motivo, equipare-se a estabelecimento industrial. Apesar da dissonância posta, manifestaremos ao Consulente como ocorre, na aquisição dos pescados, a interrupção do diferimento e como deve ser observado o recolhimento do imposto diferido.

5.1. Como o questionamento aparenta ser hipotético, a presente resposta será dada em tese sem analisar o mérito da decisão judicial em questão.

5.2. Vale elucidar também que, conquanto a Consulente tenha informado que adquire pescados, salmão inteiros e eviscerados, será considerado que esses pescados são aqueles enquadrados no artigo 391 do RICMS/2000.

6. Isso posto, assim preveem os artigos 391, 428 e 430 do RICMS/2000:

“Artigo 391 - O lançamento do imposto incidente nas operações internas com pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, excluídas as saídas internas realizadas por estabelecimento que tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02, fica diferido para o momento em que ocorrer: (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 63.886, de 04-12-2018, DOE 05-12-2018, produzindo efeitos a partir de 1º de dezembro de 2018)

I - sua saída para outro Estado;

II - sua saída para o exterior;

III - sua saída do estabelecimento varejista;

          IV - a saída dos produtos resultantes de sua industrialização.

[...]

Artigo 428 - A suspensão e o diferimento de que trata este Livro ficam interrompidos, devendo o lançamento do imposto ser efetuado pelo estabelecimento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, § 10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I):

I - a saída da mercadoria com destino a consumidor ou usuário final, inclusive pessoa de direito público ou privado não-contribuinte, ressalvada a hipótese prevista no artigo 319;

II - saída de mercadoria ou prestação de serviço amparadas por não-incidência ou isenção;

III - qualquer outra saída ou evento que impossibilitar o lançamento do imposto no momento expressamente indicado.

           [...]

Artigo 430 - A pessoa em cujo estabelecimento se realizar qualquer operação, prestação ou evento, previsto neste Livro como momento do lançamento do imposto diferido ou suspenso, efetuará, na qualidade de responsável, o pagamento correspondente às saídas ou prestações anteriores (Lei 6.374/89, art. 8º, §10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I, e arts. 59 e 67, § 1º):

I - de uma só vez, englobadamente com o imposto devido pela operação ou prestação tributada que realizar, em função da qual, na qualidade de contribuinte, for devedor por responsabilidade original, sem direito a crédito;

II - nas demais hipóteses, observado o disposto no artigo anterior, no período em que ocorrer a operação, a prestação ou o evento, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Débito do Imposto - Outros Débitos", com a expressão "Diferimento - Vide Observações", ou na guia de recolhimentos especiais, se for o caso, sem direito a crédito.

III - tratando-se de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", de uma só vez, mediante guia de recolhimento especial, até o último dia do segundo mês subsequente ao das operações. (Redação dada ao inciso pelo Decreto 59.967, de 17-12-2013, DOE 18-12-2013; produzindo efeitos em relação aos fatos geradores que ocorrerem a partir de 01-01-2014)

Parágrafo único - No caso do inciso II, no campo "Observações", o contribuinte identificará, com os dados mínimos necessários, a operação, a prestação ou o evento e demonstrará a apuração do imposto.”

7. Conforme se verifica, o diferimento do ICMS se aplica nas sucessivas saídas internas das mercadorias elencadas no artigo 391 do RICMS/2000, independentemente de o remetente ou de o destinatário serem do RPA ou optantes do Simples Nacional, e só se interrompe no momento em que ocorrer uma das situações indicadas nos incisos dos artigos 391 ou 428 do RICMS/2000.

8. Note-se que o momento de lançamento previsto no inciso IV do artigo 391, que, em princípio, poderia enquadrar a situação ora analisada, implica, nos termos do inciso I do artigo 430, no pagamento do imposto devido na qualidade de responsável de forma englobada com o imposto devido pelas operações próprias, o que não é permitido pelas normas específicas do Simples Nacional, pois, de acordo com o artigo 13, § 1º, inciso XIII, alíneas “a” e “b”, da Lei Complementar nº 123/2006, quando o estabelecimento optante pelo Simples Nacional for responsável pelo pagamento do imposto das operações antecedentes (diferimento), esse imposto deverá ser recolhido de forma apartada do recolhimento normal devido dentro do regime de tributação simplificado.

9. Logo, ao estabelecimento optante do Simples Nacional, fica excluída a possibilidade de lançamento do imposto no momento indicado no inciso IV do artigo 391 do RICMS/2000.

10. Nesse sentido, a entrada de pescados ao abrigo do diferimento em estabelecimento do Simples Nacional corresponde a um “evento” que impossibilita que o lançamento do imposto diferido ocorra no momento constante do inciso IV do artigo 391 do RICMS/2000. Assim, temos que, nos termos do artigo 428, inciso III, do RICMS/2000, o lançamento do imposto diferido relativo às operações anteriores com pescados fica interrompido no momento de sua entrada neste estabelecimento.

11. Isso posto, o estabelecimento do Simples Nacional que receber pescados com diferimento deverá promover, além do recolhimento normal devido em função desse regime, na forma da legislação específica nele estabelecida, também o recolhimento do ICMS devido pelas operações anteriores, mediante guia de recolhimento especial, até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada do pescado (artigo 430, inciso III, do RICMS/2000).

12. Nesse caso, a base de cálculo do imposto diferido é o valor da operação do fornecedor, devendo o montante do imposto integrar essa base de cálculo. A alíquota aplicável é a prevista no artigo 52, inciso I, do RICMS/2000, de 18%, podendo ser aplicada a redução de base de cálculo prevista no artigo 3º, inciso VIII, do Anexo II (cesta básica) do mesmo regulamento para o cálculo do imposto diferido.

13. Quanto ao código da guia de recolhimento, deve ser utilizado o código “146-6 substituição tributária (contribuinte do Estado de São Paulo)”, constante da Tabela I do Anexo I da Portaria CAT-126/2011.

14. Por fim, necessário registrar a necessidade de inclusão do valor do imposto diferido na Declaração de Substituição Tributária, Diferencial de Alíquota e Antecipação – DeSTDA, disciplinada pela Portaria CAT-23/2016, devendo ser lançado o respectivo valor no campo “ICMS ST Operações Antecedentes”, na aba ST – Substituto Tributário.

15. Com essas considerações, damos por esclarecido o questionamento apresentado.