1. O Consulente, pessoa física, através de seu advogado, relata que é inventariante dos bens deixados pelo seu falecido irmão, ocorrido em 30/05/2011, e que foi lavrada, em 11/07/2011, a escritura pública de inventário e partilha do espólio aos herdeiros. Acrescenta que foi recolhido o ITCMD com desconto de 5%, conforme disposto do artigo 17, § 2º, da Lei 10705/2000 e regulamentado pelo Decreto 46655/2002.

2. Informa que o de cujus possuía conta poupança em uma instituição financeira, e que, por decisão proferida em Ação Civil Pública promovida pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC), o poder judiciário condenou o banco a pagar algumas diferenças.

3. Com isso, os herdeiros ajuizaram uma Ação de Cumprimento de Sentença em 2016. Nessa Ação, o juízo proferiu decisão em 27/04/2021, em que foi determinada a sobrepartilha do crédito no valor de R$ 83.871,50.

4. Ocorre que, providenciada a sobrepartilha extrajudicial do crédito e retificada a Declaração do ITCMD, o desconto de 5% recebido em 2011 está agora sendo cobrado, do que discorda o Consulente pelas seguintes razões:

4.1. à época da lavratura da escritura de inventário inexistia o crédito objeto da sobrepartilha, cujo valor se consolidou após decisão judicial proferida somente na Ação Civil Pública e instauração de cumprimento de sentença em 2016;

4.2. não há que se falar em perda do benefício do desconto de 5%, passado o prazo de cinco anos entre a data do recolhimento da guia do ITCMD (30/06/2011) e a declaração retificadora (21/07/2021), restando configurada a prescrição de que trata o artigo 174, do Código Tributário Nacional (CTN);

4.3. o artigo 32 do Decreto nº 46.655/2002 não prevê, em caso de sobrepartilha, a perda do desconto concedido ao imposto recolhido tempestivamente anteriormente, mas tão somente as penalidades de juros de mora e multa, não sendo o caso de interpretação extensiva in malan parte.

5. Diante do exposto, questiona se não estaria consumada a prescrição da cobrança do desconto na declaração retificadora, uma vez decorrido mais de 10 anos entre a concessão do desconto do pagamento do ITCMD e o requerimento da sobrepartilha do crédito. Nesse caso, entende o Consulente que deveria recolher o imposto devido pelo crédito de poupança apenas com os acréscimos legais.

6. Registre-se que o Consulente anexa, eletronicamente, uma cópia da Escritura de Inventário e Partilha do Espólio do seu irmão, bem como da Declaração Retificadora do ITCMD.

7. Preliminarmente, registre-se que não iremos tratar de questões referentes à ocorrência de decadência ou prescrição, uma vez que essa análise não está sob a competência deste órgão consultivo (artigo 28 da Lei 10.705/2000).

8. Entende-se, com base no relato apresentado, que a dúvida do Consulente é devida à diferença do valor do imposto apurada na declaração retificadora, que está relacionada com a perda do benefício do desconto de 5% sobre o valor do ITCMD pago no prazo de 90 dias, a contar da abertura da sucessão, no caso de sobrepartilha de bens realizada após esse prazo.

9. Isso posto, registre-se que, nos termos do artigo 17, § 2º, da Lei 10.705/2000, o Poder Executivo poderá conceder desconto, a ser fixado por decreto, sobre o valor do imposto devido, desde que recolhido no prazo de 90 (noventa) dias, a contar da abertura da sucessão:

“Artigo 17 - Na transmissão "causa mortis", o imposto será pago até o prazo de 30 (trinta) dias após a decisão homologatória do cálculo ou do despacho que determinar seu pagamento, observado o disposto no artigo 15 desta lei.

§ 1º- O prazo de recolhimento do imposto não poderá ser superior a 180 (cento e oitenta) dias da abertura da sucessão, sob pena de sujeitar-se o débito à taxa de juros prevista no artigo 20, acrescido das penalidades cabíveis, ressalvado, por motivo justo, o caso de dilação desse prazo pela autoridade judicial.

§ 2º- Sobre o valor do imposto devido, desde que recolhido no prazo de 90 (noventa) dias, a contar da abertura da sucessão, o Poder Executivo poderá conceder desconto, a ser fixado por decreto.”

10. Sendo assim, o Regulamento do ITCMD, aprovado pelo Decreto nº 46.655/2002, em seu artigo 31, § 1º, item 2, dispôs que será concedido desconto de 5% sobre o valor do imposto devido, desde que recolhido no prazo de noventa dias a contar da data da abertura da sucessão, sem qualquer exceção prevista no referido diploma normativo:

“Artigo 31 - O imposto será recolhido (Lei 10.705/00, arts. 17, com alteração da Lei 10.992/01, e 18):

I - na transmissão “causa mortis”:

a) no prazo de 30 (trinta) dias após a decisão homologatória do cálculo ou do despacho que determinar seu pagamento;

b) antes da lavratura da escritura pública, no caso de transmissão realizada no âmbito administrativo.

(...)

§ 1º - Na hipótese prevista no inciso I:

1 - o prazo de recolhimento do imposto não poderá ser superior a 180 (cento e oitenta) dias da abertura da sucessão, sob pena de sujeitar-se o débito aos juros e à multa previstos no artigo seguinte, acrescido das penalidades cabíveis, ressalvado, por motivo justo, o caso de dilação desse prazo pela autoridade judicial;

2 - será concedido desconto de 5% (cinco por cento) sobre o valor do imposto devido, desde que recolhido no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da abertura da sucessão.”

11. Ademais, é necessário esclarecer que, conforme o artigo 17 da Lei 10.705/2000, transcrito acima, na transmissão causa mortis, o prazo de recolhimento do imposto não poderá ser superior a 180 dias da abertura da sucessão, sob pena de sujeitar-se o débito à taxa de juros prevista no artigo 20, acrescido das penalidades cabíveis, ressalvado, por motivo justo, o caso de dilação desse prazo pela autoridade judicial.

12. Diante do exposto, o desconto de 5% aplica-se, então, ao imposto devido, desde que o recolhimento integral se efetive dentro do prazo de 90 dias, não havendo previsão para a concessão de desconto proporcional na hipótese de recolhimento parcial do débito. Portanto, caso parte do imposto seja recolhida após o decurso do prazo previsto na legislação, ainda que em relação a bens sobrepartilhados, o contribuinte perderá o benefício do desconto previsto no artigo 17, § 2º, da Lei 10.705/2000, inclusive se já tiver recolhido o imposto com desconto anteriormente e, em relação à parcela do imposto recolhida com atraso, ficará sujeita às penalidades cabíveis (artigo 19 da Lei 10.705/2000), além do juros de mora (artigo 20 da Lei 10.705/2000).

13. Posto isso, observamos que o fato gerador do ITCMD é a abertura da sucessão (óbito), e nesse momento, pelo princípio da saisine, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros (artigo 1.784 do Código Civil), revestindo-se os herdeiros da condição de proprietários de forma imediata de todos os bens do de cujus, independentes de quaisquer formalidades, inclusive de sentença de ação judicial que reconheça a existência do direito.

14. Dessa forma, não há que se falar que o direito não existia no momento da abertura da sucessão. O que não existia era o reconhecimento da instituição financeira da existência desse direito. Assim, a sentença da ação judicial não criou o direito, apenas reconheceu a sua existência desde data pretérita e o delimitou.

15. Pelo exposto, consideramos dirimidas as dúvidas do Consulente.