1. A Consulente, cuja atividade principal é a fabricação de refrigerantes (CNAE 11.22-4/01), e que possui dentre suas atividades secundárias a de fabricação de águas envasadas (CNAE 11.21-6/00), relata que, após a promulgação da Lei nº 16.912/2018, passou-se a exigir, dos estabelecimentos envasadores de água mineral, natural ou potável de mesa e adicionada de sais, a aposição do Selo Fiscal de Controle e Procedência em todos os vasilhames retornáveis com volume superior a 4 litros e do Selo Fiscal Eletrônico de Controle e Procedência em todas as embalagens descartáveis que contenham essas águas em circulação no Estado, ainda que provenientes de outra unidade da Federação.

2. Acrescenta que referida lei, em seu artigo 5º, concedeu aos contribuintes envasadores crédito presumido do ICMS para fins de compensação com o tributo devido na apuração do imposto a recolher no valor correspondente ao preço pago pelos selos fiscais efetivamente utilizados nos vasilhames retornáveis e descartáveis comercializados em cada período de apuração.

3. Expõe que o Decreto nº 64.645/2019 regulamentou a citada lei e, após várias alterações por outros decretos, entrou em vigor em 1º/01/2021, contudo, não houve regulamentação do crédito presumido de ICMS citado no artigo 5º da Lei 16.912/2018.

4. Informa que o Convênio ICMS nº 119/2021 foi ratificado pelo Estado de São Paulo, através do Decreto nº 65.922/2021, e a ratificação nacional ocorreu por meio do Ato Declaratório CONFAZ n° 017/2021 (DOU de 13.08.2021). Em 18/08/2021, foi publicado o Decreto Legislativo nº 2.511, da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, manifestando concordância com a implementação do referido convênio.

5. Aduz que, desde a vigência da regulamentação da lei, foram adquiridos vários selos, consoante notas fiscais emitidas pela gráfica credenciada junto à Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo - SEFAZ, entretanto a empresa não efetuou nenhum crédito presumido desses valores.

6. Acrescenta ainda que está devidamente credenciada junto à SEFAZ, nos termos da Portaria CAT 85/2020, bem como presta as informações relativas a procedimentos sobre os Selos Fiscais de Controle e Procedência determinadas na referida portaria.

7. Alega que, desde a obrigatoriedade imposta a partir de 1º/01/2021, vem utilizando o Selo Fiscal de Controle e Procedência em todos os vasilhames retornáveis, cujo volume seja superior a 4 litros. O Selo Fiscal Eletrônico de Controle e Procedência em todas as embalagens descartáveis somente será exigido a partir de 01/08/2022, conforme artigo 4º-A do Decreto nº 64.645/2019.

8. Expõe que, em decorrência da previsão no artigo 5º da Lei 16.912/2018, com a exigência da aposição do Selo Fiscal de Controle e Procedência nos vasilhames retornáveis em volume superior a 4 litros, a empresa vem atendendo rigorosamente à determinação legal, confeccionando referidos selos para os vasilhames de 10 L e 20 L, retornáveis.

9. Ao final indaga:

9.1. se está correta sua interpretação de que os selos já utilizados no período de apuração de janeiro a agosto deste ano, é passível de se efetuar o crédito presumido extemporâneo do imposto pago na sua aquisição;

9.2. em caso afirmativo, se o valor a ser considerado para o crédito presumido é o valor pago pelos selos, constante nas notas fiscais emitidas.

10. De início, reproduzimos os artigos 2º, 4º e 5º da Lei 16.912/2018:

“Artigo 2º - Fica o Poder Executivo autorizado a instituir o Selo Fiscal de Controle e Procedência e o Selo Fiscal Eletrônico de Controle e Procedência, destinados ao controle e fiscalização do envase de água mineral, natural ou potável de mesa e adicionada de sais em circulação e comercialização no Estado, ainda que proveniente de outra unidade da Federação.

(...)

Artigo 4º - Poderá o Poder Executivo, a qualquer tempo, observado o que dispuser o ato de credenciamento para as empresas interessadas na fabricação do Selo Fiscal de Controle e Procedência e do Selo Fiscal Eletrônico de Controle e Procedência, suspender ou cancelar a concessão por descumprimento à legislação, sem prejuízo das sanções legais cabíveis.

Parágrafo único - O Poder Executivo regulamentará e disciplinará sobre prazo, forma, modelo, confecção, especificações técnicas, aquisição, aplicação, utilização e demais requisitos necessários à implementação do controle e fiscalização do envase das águas e demais requisitos relativos ao Selo Fiscal de Controle e Procedência e ao Selo Fiscal Eletrônico de Controle e Procedência.

“Artigo 5º - Fica concedido aos contribuintes envasadores crédito presumido do ICMS para fins de compensação com o tributo devido na apuração do imposto a recolher no valor correspondente ao preço pago pelos selos fiscais efetivamente utilizados nos vasilhames retornáveis e descartáveis comercializados em cada período de apuração.”

11. Conforme se verifica, a citada lei autorizou o Poder Executivo a instituir o Selo Fiscal de Controle e Procedência e o Selo Fiscal Eletrônico de Controle e Procedência, devendo o prazo, forma, modelo, confecção, especificações técnicas, aquisição, aplicação, utilização e demais requisitos necessários à implementação do controle e fiscalização do envase das águas e demais requisitos relativos ao selo ser regulamentado pelo mesmo Poder Executivo. Tal regulamentação consta do Decreto nº 64.645/2019.

12. Por sua vez, o artigo 5º concedeu o crédito presumido do ICMS para fins de compensação com o tributo devido na apuração do imposto a recolher no valor correspondente ao preço pago pelos selos fiscais efetivamente utilizados nos vasilhames retornáveis e descartáveis comercializados em cada período de apuração. Note-se que a concessão desse benefício fiscal não está condicionada a regulamentação posterior.

13. De toda forma, observa-se que à época do advento da lei nº 16.912/2018, o referido benefício fiscal não encontrava amparo em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, o que impossibilitava, por meio do comando constitucional plasmado na alínea “g” do inciso XII do § 2º do artigo 155 c/c artigo 1º da LC nº 24/1975. Dessa forma, o citado dispositivo da lei paulista não encontrava amparo no ordenamento para a produção dos seus efeitos.

14. Contudo, com a ratificação nacional do Convênio ICMS 119/2021, promovida por meio do Ato Declaratório CONFAZ nº 17, publicado no DOU de 13 de agosto de 2021, entendemos que foi suprida a carência apontada no item anterior desta resposta para que o artigo 5º da Lei nº 16.912/2018 passasse a produzir os efeitos que lhe são próprios, para os contribuintes obrigados à utilização do selo, e que efetivamente o tenham feito, considerado como valor do benefício o “correspondente ao preço pago pelos selos fiscais efetivamente utilizados nos vasilhames retornáveis e descartáveis comercializados em cada período de apuração”.

15. Convém também apontar que a Lei nº 16.912/2018, ato próprio do Poder Legislativo, encontra-se válida e eficaz no ordenamento jurídico paulista.

16. Assim, conclui-se que desde a ratificação nacional do Convênio ICMS 119/2021, publicada no DOU de 13/08/2021, é possível a fruição do benefício previsto no artigo 5º da Lei nº 16.912/2018, nas hipóteses e condições previstas na referida lei e no Decreto nº 64.645/2019, para os contribuintes que efetivamente estavam obrigados e tenham utilizado os referidos selos.