1. A Consulente, que tem como atividade principal a de fabricação de embalagens metálicas (CNAE 25.91-8/00), relata que um de seus clientes solicitou a entrega de amostras grátis (CFOP 5.911) e remessas para testes (CFOP 5.949) de seus produtos, em locais distintos daquele identificado como seu estabelecimento.

2. Informa que, por conta da pandemia da Covid-19, alguns colaboradores do cliente em questão, responsáveis por validar e/ou aferir medições de testes de produtos, estão trabalhando em casa (“home office”). Dessa forma, esses colaboradores necessitam receber os produtos em suas respectivas residências.

3. Nessa situação, indaga:

3.1. se é possível emitir a Nota Fiscal em nome de seu cliente e enviar os produtos para o endereço da residência de seus colaboradores, consignando os seus números de CPF;

3.1.1 nesse caso, se existe alguma informação que deve ser indicada no campo dados adicionais desse documento fiscal;

3.3. caso esse procedimento seja vedado, qual seria a infração em que incorreria se insistisse nessa conduta.

4. Inicialmente, considerando que não foi mencionando no relato, assumiremos a premissa de que o cliente da Consulente é contribuinte do ICMS estabelecido no Estado de São Paulo.

5. Ademais, não nos manifestaremos sobre a disciplina aplicável à remessa dos produtos como amostras grátis e/ou para testes, por não ter sido objeto de questionamento.

6. A rigor, a mercadoria deve ser entregue no estabelecimento do adquirente, destinatário indicado na Nota Fiscal nos termos do artigo 127, II, do RICMS/2000, ou disponibilizada para retirada, pelo adquirente, no estabelecimento fornecedor, salvo em casos expressamente previstos na legislação.

7. A legislação paulista permite a entrega de mercadoria em local diferente do estabelecimento do destinatário somente em situações específicas, como da situação prevista nos §§ 4º e 7º do artigo 125 do RICMS/2000, reproduzidos abaixo:

“Artigo 125 - O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal (Lei 6.374/89, art. 67, §§ 1º e 3º, e Convênio de 15-12-70 - SINIEF, arts. 6°, I, e 20, IV, na redação do Ajuste SINIEF-3/94, cláusulas primeira, III, e segunda, III; art. 7º, § 3º, na redação do Ajuste SINIEF-4/87, cláusula primeira, e art. 18, com alteração do Ajuste SINIEF-3/94, cláusula segunda, II, arts. 20 e 21, I e V, e § 1º):

(...)

§ 4º - A entrega de mercadoria remetida a contribuinte deste Estado poderá ser feita em outro estabelecimento pertencente ao mesmo adquirente, quando, cumulativamente:

1 - ambos os estabelecimentos do adquirente estiverem situados neste Estado;

2 - constarem no documento fiscal emitido pelo remetente os endereços e os números de inscrição de ambos os estabelecimentos do adquirente, bem como a indicação expressa do local da entrega da mercadoria.

(...)

§ 7º - Tratando-se de destinatário não contribuinte do imposto, a entrega da mercadoria poderá ser efetuada em qualquer de seus domicílios ou em domicílio de outra pessoa, desde que esta também seja não contribuinte do imposto e o local da entrega esteja expressamente indicado no documento fiscal relativo à operação, observando-se o seguinte: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 60.499, de 30-05-2014, DOE 31-05-2014)

1 – nas operações interestaduais, o local de entrega deverá estar situado na mesma unidade federada de destino;

2 – o disposto neste parágrafo não se aplica à mercadoria cuja entrega seja destinada a não contribuinte do imposto situado ou domiciliado no Estado do Mato Grosso.”

8. Em apertada síntese, o §4º do artigo 125 do RICMS/2000 exige que, para a entrega em estabelecimento diferente do adquirente, os dois estabelecimentos pertençam ao mesmo contribuinte, estejam localizados em território paulista e sejam regularmente inscritos no cadastro estadual, enquanto o §7º do mesmo artigo impõe que, nas vendas a não contribuinte com entrega em local diverso, o domicílio recebedor da mercadoria também deve pertencer a não contribuinte.

9. Sendo assim, observa-se que a operação desejada pela Consulente, consistente na remessa de mercadorias a título de teste e de amostra grátis para a residência dos colaboradores de seu cliente, que exercem suas atividades na modalidade home office, a princípio, não está albergada pelos dispositivos mencionados.

10. Entretanto, é necessário reconhecer que a residência dos funcionários em questão, local de realização das atividades laborais para o seu empregador (home office), guarda semelhanças com o local em que tais colaborares realizam suas atividades presencialmente no edifício de seu empregador.

11. Embora não haja informações no relato que diga qual o regime jurídico da relação laboral entre o cliente da Consulente e seus colaboradores, em benefício da análise da questão, destaca-se que o artigo 6º da CLT equipara o trabalho realizado no estabelecimento do empregador ao realizado pelo empregado em sua residência, como se lê:

“Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 12.551, de 2011)”

12. Ou seja, não seria demasiado entender que, pelo menos no âmbito trabalhista, a residência do empregado, quando exerce suas atividades remotamente (home office, por exemplo), guarda alguma identidade com o estabelecimento de seu empregador.

13. Em um cenário de pandemia (covid-19), em que as empresas, cujas atividades não eram essenciais, tiveram que adaptar o funcionamento de suas atividades, implementando ou expandindo o teletrabalho (home office) de seus colaboradores, faz-se necessária uma interpretação da legislação tributária paulista, aplicável à situação fática apresentada pela Consulente, à luz dessa nova realidade.

14. Sendo assim, parece-nos que essa situação pode ser alcançada pelo disposto no §4º do artigo 125 do RICMS/2000, de forma que as amostras grátis e os produtos para testes possam ser remetidos para a residência dos colaboradores do cliente da Consulente, local em que realizam suas atividades laborais. Dessa forma, em última análise, os produtos estarão de fato sendo entregues ao próprio adquirente, sendo ele mesmo quem realiza os testes e análises dos produtos, mas com a peculiaridade de ser em local distinto do comumente realizado, por força da reordenação das relações de trabalho. Ademais, considera-se que a adoção desse entendimento não implica quaisquer prejuízos a atuação da Administração Tributária ou alteração na tributação de tais operações.

15. Portanto, a Consulente deverá fazer constar na NF-e de remessa de tais produtos informações sobre essa operação, a indicação expressa do local da entrega, bem como, por cautela, o número desta Resposta à Consulta.