1. A Consulente, que se dedica à fabricação de tecidos especiais, inclusive (CNAE 13.54-5/00), relata que realiza importação direta de “não tecido spunlace” e “não tecido a base de celulose”, classificadas na tabela de Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, respectivamente, nos códigos 5603.12.90 e 4818.90.00, cujo desembaraço é feito no Porto de Santos, com posterior entrada física das referidas mercadorias em seu estabelecimento localizado neste Estado.

2. Destaca que, após o desembaraço, vende as mercadorias acima mencionadas para seus clientes, em operações internas e interestaduais, remetendo-as de seu estabelecimento para o estabelecimento de seus clientes.

3. Ocorre, porém, que por uma questão de custo, a Consulente pretende enviar as mercadorias que importa e comercializa diretamente do recinto alfandegado (Porto de Santos) aos estabelecimentos de seus clientes.

4. Em razão do narrado, cita o artigo 11, inciso I, alínea “c” da Lei Complementar 87/1996, que prevê caber o ICMS devido na importação à Unidade Federada na qual esteja localizado o estabelecimento no qual se der a entrada física da mercadoria importado, além da Resposta à Consulta 4.125/2014 (elaborada por esta Consultoria), e menciona possuir dúvida sobre a correta aplicação destas diretrizes às operações que pretende praticar (remessa das mercadorias que importa diretamente do local de desembaraço aos estabelecimentos de seus clientes, sem que entrem previamente em seu estabelecimento).

5. Por fim, a Consulente apresenta os seguintes questionamentos:

5.1. O ICMS devido na importação das mercadorias citadas é de competência do Estado de São Paulo, independente de qualquer ingresso físico em seu estabelecimento?

5.2. Há incidência de ICMS na venda das mercadorias importadas a adquirentes localizados no território nacional?

5.3. A Consulente, sendo a importadora direta e tendo recolhido o ICMS devido na importação, tem o direito ao crédito do ICMS referente a esta operação?

5.4. Qual é o procedimento com relação a emissão de Notas Fiscais tanto de entrada da importação como de saída de suas mercadorias?

6. Faz-se importante destacar que a situação fática de que trata a presente consulta envolve uma importação direta, assim entendida como a modalidade em que o adquirente da mercadoria é o responsável direto pela importação. Nesta hipótese, o adquirente busca o produto no exterior, realiza a negociação e a operação mercantil sem intermediação e efetua, em seu nome e com recursos próprios, o despacho aduaneiro. Assim, o adquirente - no caso, a Consulente – coincide com o importador.

6.1. Ademais, é importante esclarecer que a Consultoria Tributária desta Secretaria de Fazenda e Planejamento já se manifestou em outras oportunidades, no que diz respeito à definição do sujeito ativo do ICMS na importação de mercadorias, que não se deve levar em conta apenas e necessariamente o local da entrada física da mercadoria importada.

7. Dessa forma, ressalte-se que, no caso sob análise – importação direta e posterior venda a clientes localizados neste ou em outros Estados – ocorrem duas operações: a importação e a saída interestadual da mercadoria nacionalizada.

8. Posto isso, vale transcrever a Resposta à Consulta 4.125/2014 citada pela Consulente, que, salvo melhor juízo, abordou situação fática similar a aqui relatada:

“3. [...] Portanto, fica claro que na situação relatada, que o desembaraço aduaneiro se dá no Estado de São Paulo e trata-se de importação direta (por conta própria e risco da Consulente) e não de mera “importação por conta e ordem de terceiro”. Também a consulta, conforme o relato no item 1, parte do pressuposto de que a mercadoria (partes de coluna de destilação ou de retificação destinadas a empresas petrolíferas) pelo porte e condições logísticas não poderá adentrar fisicamente no estabelecimento importador em São Paulo.

3.1. Dessa forma, entendemos que na situação de fato objeto da presente Consulta ocorrerão dois fatos geradores distintos em território paulista, ambos sujeitos à incidência do ICMS no âmbito do Estado de São Paulo, caracterizando-se, assim, o Estado de São Paulo como o sujeito ativo e o estabelecimento paulista da Consulente como o sujeito passivo das obrigações tributárias decorrentes das operações relatadas.

4. Com efeito, nos diversos incisos do artigo 12 da Lei Complementar 87/96 encontramos os eventos que apontam para o aspecto temporal da hipótese de incidência do ICMS. Assim, na importação, considera-se ocorrido o fato gerador no momento “do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior” (inciso IX), quando, então, o importador assume sua plena titularidade.

5. Ao remeter a mercadoria ao seu cliente já a partir do local do seu desembaraço, a Consulente estará aperfeiçoando um segundo fato gerador, resultante da revenda, ainda que o bem não ingresse fisicamente no seu estabelecimento. É o que se acha expresso no inciso IV do mencionado artigo 12:

"Art. 12 – Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

IV – da transmissão da propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente;

(...)"

6. Portanto, temos que o fato gerador decorrente da revenda aperfeiçoa-se no território deste Estado, mais precisamente, no estabelecimento transmitente da propriedade da mercadoria importada, e sem que ali ocorra o ingresso físico da mercadoria. Tal fato resulta do aperfeiçoamento de sua entrada simbólica, nos termos do citado dispositivo da lei complementar.

7. No que se refere ao "local da operação", dispõe o artigo 11 da Lei Complementar 87/96:

"Art. 11 – O local da operação ou da prestação, para os efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

I – tratando-se de mercadoria ou bem:

(...)

c) o do estabelecimento que transfira a propriedade ou título que a represente, de mercadoria por ele adquirida no País e que por ele não tenha transitado;

d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física;

(...)"

8. Nessas condições, para a definição do "local da operação" dentre as hipóteses relacionadas, é necessário afastar a da alínea "d", que aponta para o estabelecimento onde ocorre a entrada física, haja vista que, por força do expresso no citado artigo 12, tal hipótese não se evidencia no presente caso.

9. Pelo mesmo fundamento, e analisando ambas as normas de forma integrada, resta-nos indicar como local da operação, "in casu", o da hipótese expressa na alínea "c" do inciso I, que aponta para o estabelecimento que, tendo transferido a propriedade de mercadoria que por ele não tenha transitado, procedeu à chamada entrada simbólica.

10. Conclui-se, desse modo, que, nas operações ocorridas neste Estado, de importação seguida de revenda da mercadoria para adquirente deste ou de outro Estado, sem que ocorra o seu ingresso físico no estabelecimento do importador, aqui são aperfeiçoados dois fatos geradores: o desembaraço aduaneiro da mercadoria, com sua entrada simbólica naquele estabelecimento, para, em seguida, ensejar sua saída ficta, em operação interna ou interestadual, iniciada na repartição alfandegária.

11. Por oportuno, lembramos que o RICMS/2000 prevê que:

11.1. se considera saída do estabelecimento do importador a mercadoria saída de repartição aduaneira com destino a estabelecimento diverso daquele que a tiver importado (inciso IV do artigo 3º);

[...]

12. Relativamente ao crédito do ICMS incidente na importação, esclarecemos que o estabelecimento paulista da Consulente, respeitados os artigos 61 e seguintes do RICMS/2000, poderá creditar-se do imposto, desde que tenha comprovante de que o recolhimento foi feito a favor do Estado de São Paulo, para compensação com as subsequentes operações de venda.

12.1. Isso porque conforme previsto no artigo 115, I, alínea “a”, do mesmo Regulamento, o ICMS devido pela importação de mercadoria ou bem do exterior, deve ser recolhido, por meio de guia de recolhimento, até o momento do desembaraço aduaneiro (exceto em relação aos contribuintes inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS detentores de regime especial e desde que o desembaraço ocorra em território paulista).

13. Quanto aos documentos fiscais a serem emitidos, tendo em vista a ocorrência de dois fatos geradores (importação e revenda) no território deste Estado de São Paulo, informamos que devem ser emitidos os seguintes documentos fiscais:

a) um por ocasião da entrada das mercadorias importadas, ainda que simbólica, no estabelecimento paulista da Consulente (artigo 136, I, “f”, do RICMS/2000), utilizando o CFOP 3.102 (entrada de mercadoria importada a ser comercializada);

b) outro no momento da venda dessas mercadorias, já nacionalizadas, que serão remetidas aos estabelecimentos adquirentes, clientes da Consulente, situados neste ou em outros Estados, decorrente de uma nova operação relativa à sua circulação, de natureza interna ou interestadual, caracterizada pela sua saída subsequente, ainda que simbólica, promovida pelo estabelecimento paulista da Consulente (artigo 125, alínea "a" do inciso III, do RICMS/2000), devendo ser utilizado o CFOP 5.106/6.106 (saída interna ou interestadual, conforme o caso) - venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, que não deva por ele transitar (classificam-se neste código as vendas de mercadorias importadas, cuja saída ocorra do recinto alfandegado ou da repartição alfandegária onde se processou o desembaraço aduaneiro, com destino ao estabelecimento do comprador, sem transitar pelo estabelecimento do importador).

[...]” (grifo nosso)

9. Note-se que, neste caso, partiu-se da premissa de que a mercadoria não foi remetida ao estabelecimento contribuinte meramente por questões de logística, devendo, portanto, nestas hipóteses, ser demonstrado pelo contribuinte sua real intenção no negócio praticado bem como os motivos pelos quais não ocorreu a entrada física da mercadoria em seu estabelecimento.

10. Assim, considerando todos esses aspectos e os fundamentos constantes na Resposta à Consulta 4.125/2014, acima transcritos, conclui-se que o sujeito ativo, nesta hipótese, é o Estado onde estiver localizado o estabelecimento do contribuinte/adquirente da operação de importação, e que o entendimento transcrito acima também se aplica à presente situação, abrangendo os questionamentos contidos nos subitens 5.1 a 5.4.

11. Consideram-se, assim, esclarecidas as dúvidas da Consulente.