1. A Consulente, que exerce a atividade principal de fabricação de outras peças e acessórios para veículos automotores não especificadas anteriormente (CNAE 29.49-2/99), apresenta dúvida sobre a tributação de protótipos de parafusos fabricados por conta do encomendante, com possibilidade de posterior produção em escala comercial.

2. Informa que seus clientes solicitam o desenvolvimento e fabricação de novos itens (parafusos) para emprego em seus processos de industrialização, porém, inicialmente esses itens são tratados como protótipos e são enviados aos clientes para análise/teste de funcionalidade e aplicabilidade em seus processos produtivos.

3. A Consulente ressalta tratar-se de itens novos, ainda em desenvolvimento/análise, não sendo produzidos em escala comercial e que não mais serão produzidos se reprovados pelos clientes. Acrescenta não haver estoque da mercadoria e que não haverá estoque se reprovado pelo cliente. Informa, ainda, que os protótipos não serão vendidos para outros clientes, uma vez que são produtos específicos, para um determinado cliente (encomenda). Por outro lado, caso o protótipo seja aprovado nos testes dos clientes, a Consulente inicia a fabricação das mercadorias em escala comercial.

4. A Consulente faz referencia aos artigos 4º, 7º, 402 e seguintes do RICMS/2000; à Portaria CAT 22/2007; à Lei Complementar 116/2003; e à Resposta à Consulta Tributária 18715/2018, de 27 de Fevereiro de 2019, e apresenta as seguintes perguntas:

4.1. “Para acobertar o envio ao cliente devemos emitir nota fiscal eletrônica (modelo 55) ou NFS-e (ISSQN)?”

4.2. “Devemos destacar ICMS ou a tributação correta é na esfera municipal (ISSQN)?”

4.3. “Caso a emissão seja de nota fiscal modelo 55, devemos emitir em operação de venda (CFOP 5.101/6.101) ou amostra (5.911/6.911) ou remessa para teste/análise (5.949/6.949)?”

4.4. “Caso seja em emissão de NF sem cobrança (CFOP 5.911 ou 5.949) os custos da fabricação (compra do arame, industrialização, etc.) que são por parte do cliente devem ser cobrados via emissão de NF de serviços (NFS-e/ISSQN)?”

5. Ressalte-se inicialmente que a presente resposta partirá dos seguintes pressupostos: a) de que a Consulente é também empresa prestadora de serviços; b) de que a Consulente não exerce a atividade de comercialização dos bens fabricados a título de protótipos, na medida em que sua obrigação jurídica contratual se perfaz com a elaboração de alguns protótipos (que na verdade são a ideia/concepção de um novo produto), não havendo escala industrial em sua produção; c) de que na aquisição dos materiais a serem utilizados na prestação dos serviços e confecção dos protótipos a Consulente recebeu estes materiais com a tributação do ICMS, e que estas aquisições destes materiais foram acompanhadas de documento fiscal, mas sem o aproveitamento do crédito; d) de que os protótipos produzidos são apenas concepções de um novo produto (mas não a comercialização do produto final em si); e) de que se estes produtos passarem a ser produzidos em caráter comercial, seja pela Consulente ou por outra empresa, haverá a tributação desses produtos pelo imposto estadual, já que não haverá propriamente a prestação de um serviço; f) a contratação da prestação de serviço de desenvolvimento do protótipo se dá de forma independente e autônoma de eventual encomenda e aquisição dos produtos a serem comercializados decorrentes do protótipo – assim, a Consulente recebe valor fixo exclusivamente pela obrigação de fazer do protótipo, independentemente da aceitação ou recusa do protótipo e uma vez recusado não haverá contínuo envio de novo protótipo e continuação do serviço.

6. Isso posto, observa-se que, conforme já manifestado anteriormente por este órgão consultivo, a confecção de protótipos para a realização de análises e adequação de projetos, em oficina própria, a partir de projeto encomendado por cliente específico e desenvolvido pela Consulente, sem caráter de produção em escala, está compreendida entre os serviços executados por prestador de serviços (sujeitos ao ISSQN).

7. Logo, as operações de saída do estabelecimento da Consulente dos protótipos de parafusos, desenvolvidos a partir do projeto contratado para a análise/teste de funcionalidade e aplicabilidade nos processos produtivos de seus clientes, não se sujeita à exigência do imposto estadual, por se tratar de saída de estabelecimento prestador de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como de competência tributária do município, de mercadoria a ser utilizada na prestação de tal serviço, conforme previsão do inciso VIII do artigo 7º do RICMS/2000, cabendo ao município competente o enquadramento de tal serviço em algum dos subitens da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003.

7.1. Adicionalmente, nos termos do § 2º do artigo 1º da Lei Complementar 116/2003, ressalvadas as exceções expressas na lista de serviços anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias; o que é o caso da situação fática.

8. Diante do exposto, em resposta ao questionamento, é possível concluir que a Consulente, quando contratada para fabricação de protótipos de parafusos por seus clientes, para análise/teste de funcionalidade e aplicabilidade em seus processos produtivos, sem que ocorra a comercialização ou industrialização posterior do protótipo produzido pela Consulente, estará desenvolvendo uma atividade não sujeita à incidência do ICMS, conforme previsão do inciso VIII do artigo 7º do RICMS/2000. E, caso tal atividade esteja compreendida em algum dos itens do Anexo Único da Lei Complementar nº 116/2003, estará sujeita à incidência do ISSQN.

9. Por fim, observa-se que a Consulente não declara em seu CADESP quaisquer atividades econômicas relacionadas à prestação do serviço em comento. Assim, caso a Consulente passe a prestar o serviço em comento, deve providenciar as devidas alterações no Cadastro de Contribuintes do ICMS (CADESP). Recorda-se que a CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) deve refletir a atividade econômica principal de fato exercida do estabelecimento, o que não impede a realização de outras atividades secundárias, as quais também devem ser registradas.

10. Com esses esclarecimentos, consideram-se respondidas as dúvidas transcritas nos subitens 4.1 e 4.2 e sem efeitos as dúvidas transcritas nos subitens 4.3 e 4.4.