1. A Consulente tem como atividade principal a “fabricação de medicamentos alopáticos para uso humano” (CNAE 21.21-1/01) e, como atividades secundárias, dentre outras, a “fabricação de medicamentos fitoterápicos para uso humano” (CNAE 21.21-1/03), a “fabricação de materiais para medicina e odontologia” (CNAE 32.50-7/05), o “comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano” (CNAE 46.44-3/01) e o “comércio atacadista de máquinas, aparelhos, e equipamentos para uso odonto-médico-hospitalar; partes e peças” (CNAE 46.64-8/00). Apresenta questões relativas ao Decreto nº 65.718/2021, que dispõe sobre a aplicação da isenção do ICMS nas operações destinadas a entidades beneficentes e assistenciais hospitalares e fundações privadas de apoio a hospitais públicos.

2. Cita o Convênio ICMS 01/1999 (que concede isenção do ICMS às operações com equipamentos e insumos destinados à prestação de serviços de saúde), o artigo 14 do Anexo I do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, o Decreto nº 65718/2021, a Portaria CAT 42/2021 (que divulga a relação de estabelecimentos das entidades beneficentes e assistenciais hospitalares que fazem jus às isenções de que trata o Decreto 65.718/2021), e o artigo 152 da Constituição Federal.

3. Reproduz o artigo 4º da Lei 12.101/2009, que entre outros pontos, dispõe sobre a Certificação de Entidades Beneficentes de Assistência Social - CEBAS, observando que, no processo de obtenção dessa certificação, o percentual de prestação de serviços para o SUS deve ser de no mínimo 60 %, aproveitando para esse cálculo os dados dos estabelecimentos filiais da entidade. Assim, informa que a certificação realizada pelo Ministério da Saúde engloba todos os estabelecimentos da entidade (matriz e filiais).

4. Entende que o Anexo Único da Portaria CAT 42/2021 relaciona o Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) da matriz das entidades beneficentes de assistência social, sem mencionar o CNPJ das respectivas filiais, de acordo com os procedimentos do Ministério da Saúde.

5. Diante do exposto, indaga:

5.1. se poderá aplicar a isenção do ICMS prevista pelo Decreto nº 65.718/2021 nas operações destinadas às filiais das entidades beneficentes e assistenciais hospitalares identificadas na Portaria CAT nº 42/2021 apenas pelo CNPJ da matriz;

5.2. em caso de resposta positiva ao quesito anterior:

5.2.1 se o percentual de isenção parcial do ICMS a ser utilizado deverá ser correspondente àquele aplicável ao estabelecimento matriz;

5.2.2. se poderá aplicar a isenção do ICMS prevista pelo Decreto nº 65.718/2021 nas operações destinadas às filiais das entidades beneficentes e assistenciais hospitalares localizadas em outras unidades federadas.

6. Inicialmente, deve ser lembrado que um dos princípios que regem o ICMS é o da autonomia dos estabelecimentos, que está consagrado no artigo 15, § 2º, do Regulamento do ICMS - RICMS/2000:

“Artigo 15

(...)

§2º - Para efeito de cumprimento de obrigação tributária, entende-se autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito”.

7. Registre-se que, embora o Supremo Tribunal Federal, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49), tenha declarado a inconstitucionalidade do inciso II do § 3º do artigo 11 da Lei Complementar nº 87/1996 – que estabelece, nas normas gerais de direito tributário, que são autônomos os estabelecimentos do mesmo titular – esta Consultoria Tributária já se manifestou, em diversas respostas a consultas recentes, no sentido de que, enquanto não for proferida a decisão final referente aos embargos de declaração interpostos em face do acórdão de julgamento daquela ação, permanecem aplicáveis as disposições da legislação baseadas no princípio da autonomia dos estabelecimentos.

8. Cabe acrescentar que, em termos da legislação federal, há obrigação de que cada estabelecimento se inscreva com número próprio no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), e que, por sua vez, a legislação do Estado de São Paulo estabelece a obrigação de que cada estabelecimento do contribuinte seja registrado no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), cabendo ressaltar que cada filial recebe número de inscrição próprio no CNPJ e no CADESP.

9. Isso posto, reproduzimos, parcialmente, o Decreto nº 65.718/2021:

“Artigo 1°- As isenções previstas nos artigos 2º, 14, 92, 150 e 154, todos do Anexo I do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30 de novembro de 2000, aplicam-se, também, às operações destinadas a entidades beneficentes e assistenciais hospitalares e fundações privadas de apoio a hospitais públicos, desde que observado o disposto neste decreto, sem prejuízo das demais disposições previstas na legislação.

Artigo 2º - A aplicação das isenções referidas no artigo 1º deste decreto será:

I - total ou parcial, no percentual dos procedimentos hospitalares e ambulatoriais realizados em pacientes do Sistema Único de Saúde - SUS, quando se tratar de operação destinada a entidade beneficente e assistencial hospitalar que atenda aos requisitos e condições indicados no artigo 3º deste decreto;

II - total, quando a operação for destinada a fundação privada de apoio a hospitais públicos que atenda aos requisitos e condições indicados no artigo 4º deste decreto.

Artigo 3º - A entidade beneficente e assistencial hospitalar, para fins de aplicação da isenção nos termos dos artigos 1º e 2º deste decreto, deverá possuir a Certificação das Entidades Beneficentes de Assistência Social - CEBAS.

§ 1º - As isenções aplicam-se:

1. exclusivamente às operações destinadas ao estabelecimento cujo CNPJ esteja vinculado à Certificação das Entidades Beneficentes de Assistência Social - CEBAS;

2. sobre o montante equivalente:

a) a 60% (sessenta por cento) do valor da operação, quando não houver comprovação da proporção de procedimentos hospitalares e ambulatoriais realizados em pacientes do Sistema Único de Saúde - SUS;

b) ao percentual de procedimentos hospitalares e ambulatoriais realizados em pacientes do Sistema Único de Saúde - SUS, devidamente comprovada pela entidade beneficente e assistencial hospitalar, observado o disposto no § 2º deste artigo.

§ 2º - As entidades beneficentes e assistenciais hospitalares que, no exercício de 2020, tenham realizado em pacientes do Sistema Único de Saúde - SUS mais de 60% (sessenta por cento) dos seus procedimentos hospitalares e ambulatoriais poderão apresentar pedido à Secretaria da Fazenda e Planejamento para que seja determinado o percentual de aplicação da isenção, apresentando os documentos comprobatórios que se fizerem necessários.

§ 3º - Para fins do disposto no "caput" e no item 1 do § 1º deste artigo, a Secretaria da Saúde enviará, à Secretaria da Fazenda e Planejamento, relação das entidades que possuem a CEBAS válida, indicando o CNPJ dos estabelecimentos a ela vinculados, bem como informará qualquer alteração nas informações anteriormente enviadas.

§ 4º - A Secretaria da Fazenda e Planejamento divulgará a relação dos estabelecimentos das entidades beneficentes e assistenciais hospitalares que fazem jus às isenções, bem como o percentual do valor da operação ao qual se aplicam.

(...)” (grifos nossos).

10. Conforme se depreende da leitura, em relação às entidades beneficentes e assistenciais hospitalares, o artigo 3º do Decreto nº 65.718/2021 estabelece que, para fins de aplicação das isenções nele tratadas, a entidade deverá possuir a Certificação das Entidades Beneficentes de Assistência Social (CEBAS). Além disso, o § 1º, item 1, do artigo 3º, dispõe que a isenção se aplica exclusivamente às operações destinadas ao estabelecimento cujo CNPJ esteja vinculado ao CEBAS.

11. O Decreto nº 65.718/2021 estabelece, ainda, que:

11.1. cabe à Secretaria da Saúde enviar à Secretaria da Fazenda e Planejamento a relação das entidades que possuem CEBAS válida, e os respectivos estabelecimentos a ela vinculados e identificados pelo respectivo CNPJ;

11.2. a Secretaria da Fazenda e Planejamento divulgará a relação dos estabelecimentos das entidades beneficentes e assistenciais hospitalares que fazem jus às isenções, bem como o percentual do valor da operação ao qual se aplicam.

12. Nesse sentido, ressaltamos que a Portaria CAT 42/2021 divulga a relação de estabelecimentos das entidades beneficentes e assistenciais hospitalares que fazem jus às isenções de que trata o Decreto nº 65.718/2021, indicando o CNPJ de cada estabelecimento e o percentual de aplicação da isenção.

13. Ademais, é imperioso anotar que as normas tributárias que versam sobre a outorga de isenção não podem ser interpretadas de forma extensiva, nos termos previstos no inciso II do artigo 111 do Código Tributário Nacional. Assim, quer nos parecer que, no caso em análise, ampliar o conceito de “estabelecimento” previsto na legislação iria de encontro à determinação da legislação complementar nacional.

14. Desse modo, com base na legislação vigente, esclarecemos que a isenção prevista nos artigos 1º e 2º do Decreto nº 65.718/2021 aplica-se, tão somente, aos estabelecimentos constantes da relação do Anexo Único da Portaria CAT 42/2021 (questão do subitem 5.1).

15. Desse modo, levando em conta a resposta negativa do subitem 5.1, as questões do subitem 5.2 ficam prejudicadas.

16. Com esses esclarecimentos, julgamos respondidas as questões.