1. A Consulente, enquadrada no regime periódico de apuração, que tem como atividade principal o transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional, CNAE 49.30-2/02, informa que adquire óleo diesel diretamente das distribuidoras de combustíveis para abastecimento da sua frota.

2. Acrescenta que o combustível sujeita-se à substituição tributária, tendo sua base de cálculo de retenção divulgada por Ato COTEPE, sendo de responsabilidade da distribuidora o recolhimento do imposto.

3. Após citar a decisão do STF que julgou válida a norma que autoriza o ressarcimento do valor do imposto retido a partir de uma base de cálculo de retenção calculada a maior do que a efetivamente praticada, expõe seu entendimento no sentido de possuir o direito de se creditar do ICMS-ST calculado sobre a base de cálculo presumida divulgada em Ato COTEPE e destacada no campo “dados adicionais” da nota fiscal, bem como também entende possuir o direito de se creditar do ICMS-ST recolhido a maior nesses casos, na forma extemporânea, em relação aos últimos cinco anos.

4. Diante do exposto, indaga:

4.1. Se está correto o seu entendimento.

4.2. Caso afirmativo, considerando que a Consulente creditou-se do imposto calculado sobre o valor efetivo das operações destinadas a ela, se poderia creditar-se da diferença entre o valor do imposto lançado e o calculado a partir da base de cálculo de retenção divulgada em Ato COTEPE.

4.3. E se poderia creditar-se da diferença mencionada no subitem 4.2 em relação aos últimos cinco anos.

5. Cabe esclarecer que este Órgão Consultivo, na estrita observância das disposições legais, posiciona-se no sentido de que o contribuinte substituído, que realizar operação destinada a consumidor final, terá direito à restituição do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária nas situações em que se comprove que, na operação final com mercadoria ou serviço, ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida, conforme previsto no inciso II do artigo 66-B da Lei n º 6.374/1989 e no inciso I do artigo 269 do RICMS/2000:

“Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: (Artigo acrescentado pela Lei 9.176/95, de 02-10-1995; DOE 03-10-1995)

[...]

II – caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida.”

[...]

“Artigo 269 - Nas situações adiante indicadas, o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, poderá ressarcir-se (Lei 6.374/89, art. 66-B, na redação da Lei 9.176/95, art. 3.º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula terceira, § 2º, na redação do Convênio ICMS-56/97, cláusula primeira, I):

I - do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final;”

6. Importante ressaltar que, nos termos do inciso II do artigo 66-B da Lei n º 6.374/1989 e do inciso I do artigo 269 do RICMS/2000, o direito ao ressarcimento devido em decorrência da diferença entre o valor da base de cálculo de retenção (presumida) e o valor da base de cálculo efetivamente praticado caberá apenas ao contribuinte substituído que realize operação destinada a consumidor final, ou seja, a operação final da cadeia de comercialização da mercadoria. Portanto, a Consulente (transportadora adquirente de combustível) não faz jus ao ressarcimento da substituição tributária por não ser o contribuinte substituído nesta operação.

7. Assim, na situação em questão, a legitimidade para solicitar o ressarcimento do imposto é do estabelecimento do contribuinte que houver praticado operação com consumidor final que seja em valor inferior àquele que tiver servido de base para a retenção do imposto, ou seja, da distribuidora de combustíveis, fornecedora da Consulente.

8. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.