1. A Consulente, que exerce a atividade principal de comércio atacadista de equipamentos de informática (CNAE 46.51-6/01) e que tem, dentre diversas atividades secundárias, a de aluguel de máquinas e equipamentos para escritórios (77.33-1/00), apresenta dúvida sobre os documentos fiscais a serem emitidos quando da remessa para manutenção e do posterior retorno de bens de terceiros, em poder da Consulente em virtude de contrato de “comodato/locação”.

2. Informa que, após reestruturação operacional, equipamentos eletrônicos a serem disponibilizados aos seus colaboradores internos (sobretudo materiais de escritório, tais como tablets, notebooks e mobiles), que antes eram adquiridos pela Consulente, passaram a ser por ela alugados de seus fornecedores “em forma de contratos de comodato/locação” por um período de 36 meses.

3. Acrescenta que, além dos equipamentos, é oferecida a manutenção corretiva e preventiva, bem como eventuais trocas técnicas de partes e peças, sendo necessário o envio do equipamento avariado para analise em estabelecimento diverso do estabelecimento que realizou a remessa em locação. Ressalta que muitos desses estabelecimentos que realizarão a manutenção/conserto se encontram em outras unidades da federação e que “por questões de custos logísticos é nos solicitado que a emissão da nota fiscal seja faturada para o estabelecimento mais próximo do meu estabelecimento locatário (Consulente)”.

4. Cita os artigos 7º, incisos IX e XIV, e 125, inciso do I, ambos do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), e expõe seu entendimento no sentido de que poderá se amparar nessas disposições para emitir a Nota Fiscal em nome de outro estabelecimento pertencente à “mesma raiz de CNPJ do estabelecimento remetente locatário”, para acobertar o transito da mercadoria para a realização do conserto.

5. A Consulente pergunta, então, sobre a possibilidade de emissão de documentos fiscais da seguinte forma:

5.1. “Na remessa do equipamento avariado locado, emissão de documento fiscal como destinatário outro estabelecimento da empresa locadora, utilizando como operação o CFOP 5.915/6.915 com a não incidência do ICMS. No campo natureza da operação: ‘Remessa para conserto’. No campo ‘Informações Complementares’, dados da empresa locadora, mencionando a expressão ‘Remessa para conserto conforme acordado no contrato de locação nº xxxx’ e os dados cadastrais do locador (razão social, CNPJ, I.E e endereço) e o número da Resposta Consulta Tributária nº xxxx/xxx”.

5.2. "No retorno do equipamento consertado para o estabelecimento locatário, emissão de documento fiscal por parte do fornecedor como destinatário locatária, utilizando como operação o CFOP 5.916/6.916 com a não incidência do ICMS. No campo natureza da operação: ‘Retorno de conserto ou reparo de bem’. No campo ‘Informações Complementares’, dados da empresa locatária, mencionando a expressão “Retorno de conserto ou reparo de bem conforme acordado no contrato de locação nº xxxx’ e os dados cadastrais do locatário (razão social, CNPJ, I.E e endereço).”

6. Informe-se, preliminarmente, que a Consulta foi elaborada com poucas informações acerca da situação de fato, de modo que a presente resposta será dada adotando-se as seguintes premissas: (i) o maquinário a ser consertado é de propriedade da empresa locadora, preenchendo a condição de bem do ativo imobilizado, locado à Consulente, não destinado a posterior comercialização ou industrialização; e (ii) os bens se encontram em poder da Consulente em virtude de contrato de locação, e não de comodato; e (iii) o equipamento defeituoso vai para conserto e, posteriormente, retorna-se o mesmo bem, mas na condição de reparado/consertado, não resultando em troca ou substituição do equipamento. Ademais, salienta-se que a presente resposta não terá o condão de validar a operação da Consulente, no sentido de ser uma efetiva locação de bem e não outro negócio jurídico, indevidamente acobertado por contrato de locação.

7. Informe-se, ainda, que a presente resposta estará restrita à análise dos documentos ficais envolvidos na remessa para manutenção e posterior retorno ao estabelecimento da consulente de bens de terceiros, em seu poder em virtude de contrato de locação (dúvida da Consulente). Assim, a presente resposta não analisará os documentos fiscais envolvidos na operação de locação dos bens, nem o fornecimento de partes e peças quando da manutenção dos referidos bens (que estarão sujeitas à incidência do imposto, não cabendo a aplicação das disposições referentes a autoconsumo por se tratar de bem locado vinculado a estabelecimento distinto daquele em que ocorre o conserto, conforme entendimento já manifestado na Resposta à Consulta Tributária 5734/2015, disponibilizada no site da SEFAZ em 02/02/2016.).

8. Isso posto, tem-se que as questões apresentadas relacionam-se a contrato de locação, pelo qual uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição, sendo obrigação do locatário, ao fim da locação, restituir a coisa no estado em que a recebeu, ressalvadas as deteriorações naturais decorrentes de seu uso regular, conforme dispõem os artigos 565 e seguintes do Código Civil.

9. Nesse sentido, reitera-se que a atividade de locação, se realizada nos termos do Código Civil, está fora do campo de incidência do ICMS. Ressalta-se, contudo, que, na hipótese de uma empresa se utilizar indevidamente da denominação de “locação” para dissimular a realização de operações que na verdade se afigurem compra e venda de mercadorias (venda a prazo, ou a contento, ou com outra cláusula especial), haverá incidência do ICMS e as regras relativas a esse imposto deverão ser observadas. Sobre o assunto, recomenda-se a leitura da Decisão Normativa CAT 3/2000, que dispõe sobre a “Cessão de bens para consumo com a intenção de ser definitiva – Descaracterização do Contrato de Locação”. Cabe à Consulente e seu parceiro comercial, no exercício regular de seus propósitos negociais, zelarem pela lisura da prática de suas atividades, considerando o disposto nos artigos 116, parágrafo único, e 149, inciso VII, ambos do Código Tributário Nacional.

9.1. Nesse ponto, observa-se que causa certa estranheza a esta Consultoria Tributária a alteração do modelo de negócios da Consulente, de aquisição de materiais de escritório, para locação, em especial, tendo em vista o prazo relativamente longo para este tipo de bem, cuja depreciação e obsolescência costumam se dar em intervalo rápido de tempo. Dessa feita, recorda-se que, em caso de eventual procedimento fiscalizatório, na persecução da verdade material subjacente às disposições privadas, a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos simulados ou praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, conforme artigos 116, parágrafo único, e 149, inciso VII, ambos do Código Tributário Nacional, podendo, a Consulente, como interessada e beneficiada, ser responsabilizada pelo imposto eventualmente suprimido (artigos 149, inciso VII, e 124, inciso I, do Código Tributário Nacional, sem prejuízo de outros eventualmente aplicáveis).

9.2. Assim, além da Decisão Normativa CAT 3/2000, recomenda-se também à Consulente, a leitura da Resposta à Consulta nº 20973/2019, disponível no site desta Secretaria da Fazenda, que tratou com maiores detalhes a respeito da locação de mobiliário de escritório, sobretudo, os itens 11 e 12 daquela Resposta e seus subitens.

10. Isso posto, cabe registrar que as operações de saída de máquina ou equipamento de uso do contribuinte, usuário final, para conserto ou reparo, bem como as operações de retorno do equipamento depois de efetuado o conserto, ressalvadas as hipóteses de fornecimento de partes e peças empregadas, que sofrem a incidência do imposto estadual (inciso IV do artigo 1º do RICMS/2000 c/c subitem 14.01 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003), estão albergadas pela não incidência do ICMS, nos termos dos incisos IX e X, do artigo 7º, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000). Devem, portanto, ser emitidos os seguintes documentos fiscais nessa operação:

10.1. Ao enviar o equipamento defeituoso à filial da empresa locadora para que seja efetuado o conserto, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal sob o CFOP 5.915/6.915 (remessa de mercadoria ou bem para conserto ou reparo), indicando como destinatária a filial da empresa locadora, informando como natureza da operação “remessa de bem do ativo imobilizado pertencente a terceiros para conserto”, sem destaque do imposto, mencionando no campo “Informações Complementares” que se trata de uma “operação sem a incidência do imposto, nos termos do inciso IX do artigo 7º do RICMS/2000”, referenciando a Nota Fiscal emitida pelo proprietário do equipamento (locadora) por ocasião da remessa inicial do bem ao estabelecimento da Consulente;

10.2. Efetuado o conserto no equipamento, a filial da empresa locadora deverá emitir uma Nota Fiscal para acompanhar o transporte do equipamento consertado pertencente à locadora com destino ao estabelecimento da Consulente, sob o CFOP 5.916/6.916 (retorno de mercadoria ou bem recebido para conserto ou reparo), sem destaque do imposto, referenciando também o documento fiscal que consignou a entrada do equipamento no estabelecimento, indicando no campo “Informações Complementares” que se trata de “movimentação de bem de terceiro recebido para conserto – operação sem a incidência do imposto, nos termos dos incisos IX e X do artigo 7º do RICMS/2000”; e

10.3. A Consulente, ao receber em retorno o equipamento consertado remetido pela empresa filial da empresa locadora, deverá registrar o documento fiscal que acompanha o bem em seu livro Registro de Entradas. Vale ressaltar que essa operação deve ser registrada sem direito a crédito, visto que a posterior saída desse equipamento em retorno ao estabelecimento locador não terá a incidência do imposto. Nesse ponto, cabe lembrar que o Regulamento do ICMS, em seu artigo 60, expressamente veda o aproveitamento do crédito relativo às operações anteriores quando a saída subsequente seja isenta ou não-tributada.

11. Ressalte-se que nesses documentos fiscais devem constar quaisquer outras informações necessárias para que seja possível identificar a situação de fato. É necessário, ainda, que a Consulente mantenha documentação idônea caso seja necessária a comprovação do ocorrido. Nesse contexto, registra-se que, caso o contribuinte seja chamado à fiscalização, caberá a ele a comprovação da situação fática por todos os meios de prova em direito admitidos.

12. Feitas essas considerações, observa-se que esse entendimento é aplicável aos estabelecimentos situados no Estado de São Paulo. Entretanto, em virtude do princípio da territorialidade do ICMS, caso haja estabelecimentos situados em outros Estados envolvidos na operação, recomenda-se à Consulente que contate esses respectivos Estados sobre a aceitação do entendimento paulista.