1. A Consulente, cooperativa que exerce a atividade principal de comércio atacadista de sementes, flores, plantas e gramas (CNAE 46.23-1/06), informa que recebe flores de produtor e realiza operação de venda e envio da mercadoria ao cliente. Segundo a Consulente, por se tratar de produto perecível, não é possível a conferência das hastes nos cestos que as transportam. Assim, por vezes, o produto chega em quantidade menor ao seu cliente, que acaba solicitando desconto financeiro sobre a quantidade faltante.

2. Transcreve artigo de site de contabilidade sobre “retorno de mercadoria não entregue ao destinatário”, o qual se refere às respostas às consultas tributárias 4690/2014 e 14396/2016 e pergunta sobre a possibilidade de emitir “Nota Fiscal de entrada como devolução simbólica com a natureza ‘retorno de mercadoria não entregue a cliente’, a fim de corrigir seu estoque e conceder o desconto ao cliente”.

3. Preliminarmente, cumpre esclarecer que a presente resposta estará restrita à análise das operações de venda com remessa de mercadoria em quantidade inferior à informada no documento fiscal, conforme relato da Consulente. Dessa forma, esta resposta não analisará o artigo de site de contabilidade transcrito pela Consulente, o qual se refere à “Retorno de mercadoria não entregue ao destinatário”, situação diversa da informada pela Consulente.

4. Além disso, dado que a Consulente sugere a emissão de Nota Fiscal de entrada para acobertar possível devolução simbólica de mercadoria para ajuste da referida operação, a presente resposta partirá do pressuposto de que se trata de venda de mercadoria para consumidor final não contribuinte, cuja mercadoria tenha sido, de fato, remetida em quantidade menor que a especificada na Nota Fiscal, não se tratando, portanto, de hipótese de diferença de mercadoria em razão de perda, perecimento, furto, roubo ou extravio no trajeto ao destinatário, ou seja, situações ocorridas depois da saída da mercadoria do estabelecimento do remetente.

5. Isso posto, salienta-se que o procedimento de emissão de Nota Fiscal de devolução simbólica, sugerido em relato, não encontra abrigo na legislação paulista do ICMS, não podendo, portanto, ser utilizado pela Consulente.

6. Com efeito, para o deslinde da questão, esclareça-se que em diversas outras oportunidades este órgão consultivo exarou o entendimento de que deve ser adotado o seguinte procedimento quando o destinatário recebe mercadoria em quantidade menor do que a indicada na Nota Fiscal (na qual consta valor a maior):

6.1. O estabelecimento destinatário:

6.1.1 Ao receber as mercadorias, deve lançar a Nota Fiscal respectiva no livro "Registro de Entradas", pelo valor das mercadorias efetivamente recebidas e creditar-se do correspondente imposto (sendo vedado aproveitar-se da diferença relativa a mercadorias não entradas em seu estabelecimento, conforme § 5º do artigo 61 do RICMS/2000);

6.1.2. Na coluna "Observações", do livro "Registro de Entradas", à altura dos lançamentos, fará as necessárias anotações. Imediatamente, através de correspondência, deve comunicar ao fornecedor a ocorrência, pondo em relevo esse procedimento.

6.2. O estabelecimento remetente (Consulente):

6.2.1. Ao receber o comunicado do cliente comprador, se as partes chegarem a um acordo pela complementação das mercadorias faltantes para cobrir o valor cobrado, constante da Nota Fiscal, deve o fornecedor remeter as referidas mercadorias e emitir Nota Fiscal pela diferença excedente encontrada, com remissão ao documento fiscal originário e com recolhimento do imposto;

6.2.2. Caso não interesse ao vendedor, por qualquer motivo, enviar mercadorias correspondentes àquela diferença, as partes deverão se compor no que diz respeito às diferenças cobradas a maior.

7. Portanto, como se pode verificar, quando o destinatário recebe mercadoria em quantidade menor do que a indicada na Nota Fiscal, como já mencionado pela Consulente, a determinação no Estado de São Paulo é de que o estabelecimento destinatário, ao receber as mercadorias, deve lançar a Nota Fiscal respectiva no livro Registro de Entradas, pelo valor das mercadorias efetivamente recebidas e creditar-se do correspondente imposto (sendo defeso aproveitar-se da diferença relativa a mercadorias não entradas em seu estabelecimento, conforme § 5º do artigo 61 do RICMS/2000).

8. Ressalva-se ao fornecedor (Consulente) o direito de requerer restituição do ICMS pago a mais na operação anterior, conforme previsto na Portaria CAT 83/1991. Sendo o crédito inferior ou igual a 50 UFESPs, poderá valer-se do procedimento previsto no artigo 63, inciso VII, c/c § 4º do mesmo artigo, do RICMS/2000.

9. Cumpre salientar que ao fornecedor apenas assiste o direito de requerer restituição do ICMS pago a mais na operação anterior no caso de erro de emissão da Nota Fiscal cuja quantidade nela indicada tenha sido superior a efetivamente praticada na operação, isso é, cuja Nota Fiscal esteja em desacordo com a quantidade de mercadoria efetivamente saída do estabelecimento remetente (o que não acontece no caso de recebimento de mercadorias em quantidade inferior ao indicado em Nota Fiscal cujo motivo seja o de roubo, furto, perda ou extravio ocorrido durante o trajeto entre os estabelecimentos remetente e destinatário).

10. Sem embargo do exposto, cumpre ainda salientar que, se chamada à fiscalização, caberá a Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida. Por sua vez, a fiscalização poderá, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, se valer de indícios, estimativas, análise de operações pretéritas, dentre outros elementos que entenda cabíveis. Assim, recomenda-se à Consulente que mantenha controles e demonstrativos claros passíveis de apresentação ao Fisco.

11. Com esses esclarecimentos considera-se esclarecida a dúvida da Consulente.