1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes no Estado de São Paulo – CADESP – é a fabricação de periféricos para equipamentos de informática (CNAE 26.22-1/00), informa que é fabricante de produtos da indústria de informática abrangidos pelo disposto no artigo 4º da Lei Federal nº 8.248/91 e, nessa condição, faz jus ao benefício fiscal previsto no artigo 396-A do RICMS/2000.

2. Menciona que, nas operações de importação por conta própria, ocorridas em território paulista, tem aplicado o referido benefício que consiste na suspensão do lançamento do ICMS-Importação (“imposto incidente no desembaraço aduaneiro”) de partes, peças, componentes e matérias-primas para o momento da saída da mercadoria resultante da industrialização.

3. Todavia, para as operações futuras, em vez de efetuar importação de partes e peças que irão integrar o produto mencionado no artigo 396-A do RICMS/2000, por conta própria, pretende contratar uma prestadora de serviços (tradings), na modalidade importação por conta e ordem de terceiros, domiciliada em outro ente da Federação, sendo que a saída da mercadoria resultante da industrialização se dará sempre da planta fabril da Consulente em São Paulo.

4. Acrescenta que as partes e peças importadas por outros Estados – as quais compõem o produto acabado produzido pela Consulente, no Estado de São Paulo – não ingressam fisicamente no estabelecimento da Consulente, sendo remetidas diretamente aos clientes finais da Consulente, por sua conta e ordem. E, independentemente do ingresso físico, emite Nota Fiscal do produto final acabado, com destaque do ICMS, pelo seu estabelecimento paulista.

5. Alega que, ainda que o desembaraço das partes e peças e seu ingresso no território nacional ocorra nos Estados das próprias tradings, conforme o caso, a modalidade de importação é a de importação por conta e ordem, em que a trading é mera prestadora de serviços. Com isso, o ICMS-Importação, em todos esses casos, será devido ao Estado de São Paulo, onde está domiciliada a Consulente enquanto destinatária jurídica e/ou real adquirente da operação de importação.

6. Após citar o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) do Recurso Extraordinário com Agravo nº 665.134, afirma que, ainda que contrate tradings para as importações de partes e peças do produto final de que trata o artigo 396-A do RICMS/2000, na modalidade de importação por conta e ordem de terceiros, o ICMS-Importação será devido ao Estado de São Paulo em linha com o precedente acima do STF.

7. Assim, entende que é devida a aplicação da suspensão do ICMS-Importação prevista no artigo 396-A do RICMS/2000, uma vez que (i) o ICMS-Importação incidente sobre as partes, peças, componentes e matérias-primas será devido ao Estado de São Paulo, local de domicílio da Consulente - destinatária jurídica da importação por conta e ordem de terceiros; (i) a saída do produto acabado (inciso I do artigo 396-A do RICMS/2000) ocorrerá pelo seu estabelecimento paulista;

8. Por fim, questiona se, na importação de partes e peças de que trata o artigo 396-A do RICMS/2000, que não ingressam fisicamente no Estado de São Paulo, mas que o ICMS-Importação é devido ao Estado de São Paulo, pode-se aplicar a regra de suspensão do ICMS para o momento em que ocorrer a saída do produto industrializado do seu estabelecimento.

9. Inicialmente, observa-se que causa estranheza a este órgão consultivo o relato da Consulente indicar que as partes e peças serem remetidas diretamente aos clientes finais da Consulente, não ingressando em seu estabelecimento, e considerar que a saída do produto acabado ocorre pelo estabelecimento paulista.

10. Posto isso, vale transcrever o artigo 396-A do RICMS/2000:

“Artigo 396-A - O lançamento do imposto incidente no desembaraço aduaneiro de partes, peças, compo nentes e matérias-primas, quando a importação for efetuada diretamente por estabelecimento fabricante de produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, abrangido pelo artigo 4° da Lei federal n° 8.248, de 23 de outubro de 1991, para serem utiliza dos na fabricação de produto da referida indústria, fica suspenso para o momento em que ocorrer a saída: 

I - da mercadoria resultante de sua industrialização; 

II - dos insumos mencionados neste artigo para assistência técnica. 

§ 1°- A suspensão prevista neste artigo: 

1 - fica condicionada a que o estabelecimento importador: 

a) seja usuário do sistema eletrônico de processamento de dados para a emissão e escrituração de documentos fiscais, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda; 

b) promova o desembarque e o desembaraço aduaneiro da mercadoria importada em território paulista; 

c) esteja regular com o cumprimento das obrigações acessórias; 

d) esteja credenciado pela Secretaria da Fazenda, conforme disciplina por ela estabelecida; 

[...] 

§ 3º - Não satisfeitas as condições estabelecidas neste artigo, não prevalecerá a suspensão, hipótese em que o importador deverá recolher o imposto com multa e demais acréscimos legais, calculados desde a data do desembaraço aduaneiro, por meio de Guia de Arrecadação Estadual (GARE-ICMS). 

[...]” (grifo nosso) 

11. Depreende-se do transcrito, primeiramente, que a suspensão do imposto prevista no artigo 396-A do RICMS/2000 é aplicável apenas quando a importação for efetuada diretamente por estabelecimento fabricante de produtos da indústria de processamento eletrônico de dados. 

12. Nesse ponto, vale elucidar que, segundo as normas que regulamentam essas operações e doutrina pátria, há três tipos de modalidades de importação: a importação direta, importação por conta e ordem de terceiros e importação por encomenda.

12.1. Importação direta ou importação por conta própria: aquela em que o adquirente da mercadoria é o responsável direto pela importação. Nesta hipótese, o adquirente busca o produto no exterior, realiza a negociação e a operação mercantil sem intermediação e efetua, em seu nome e com recursos próprios, o despacho aduaneiro. Nesta hipótese, o adquirente coincide com o importador. 

12.2. Importação por conta e ordem de terceiros (artigo 2º da Instrução Normativa RFB nº 1861/2018): aquela em que uma empresa prestadora de serviços (ex: Trading Company) é contratada para promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira, adquirida no exterior por outra pessoa jurídica. Neste caso, o adquirente da mercadoria estrangeira importada por sua conta e ordem é a pessoa jurídica que realiza a transação comercial de compra e venda da mercadoria no exterior, em seu nome e com recursos próprios, e contrata o "importador por conta e ordem" (trading) para promover o despacho aduaneiro de importação.

12.3. Importação por encomenda (artigo 3º da Instrução Normativa RFB nº 1861/2018): aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome e com recursos próprios, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira por ela adquirida no exterior para revenda a encomendante predeterminado. Nesse caso, o encomendante não se confunde com o importador, a relação entre eles é de compra e venda normal, posterior à operação de importação.

13. Portanto, de todo o exposto, conclui-se que a suspensão do ICMS devido no desembaraço aduaneiro prevista no artigo 396-A do RICMS/2000 abrange apenas a importação direta (por conta própria), não alcançando outras modalidades de importação.

14. Além da questão da importação direta, o §1º do artigo 396-A do RICMS/2000 determina que a referida suspensão fica condicionada a que o estabelecimento importador promova o desembarque e o desembaraço aduaneiro da mercadoria importada em território paulista. E, de acordo com o §3º do mesmo dispositivo, se não forem satisfeitas as condições previstas nesse artigo, não prevalecerá a suspensão, devendo o importador recolher o imposto com multa e demais acréscimos legais, calculados desde a data do desembaraço aduaneiro, por meio de Guia de Arrecadação Estadual (GARE-ICMS).  

15. Por fim, ainda que o imposto da importação seja devido ao Estado de São Paulo e a saída do produto acabado ocorra em território paulista, o artigo 396-A do RICMS/2000 não alcança a importação por encomenda ou a por conta e ordem de terceiros, restringindo-se tão-somente à importação direta, observados os seus requisitos, como, por exemplo, a ocorrência do desembarque e do desembaraço aduaneiro da mercadoria importada em território paulista. Portanto, tendo em vista que a operação relatada pela Consulente não se enquadra nas condições previstas no § 1º do artigo 396-A do RICMS/2000, a suspensão nele prevista não é aplicável.