1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE principal (46.63-0/00) exerce a atividade de comércio atacadista de máquinas e equipamentos para uso industrial; partes e peças, afirma que importa para comercialização produtos classificados nos códigos 8517.62.39, 8517.62.59 e 8504.40.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, cujas operações estão submetidas ao regime de substituição tributária neste Estado de São Paulo.

2. Relata que irá comercializar tais mercadorias com um contribuinte paulista que declara ser fabricante de itens similares do mesmo segmento e enquadrados na mesma modalidade de substituição tributária (CNAE 27.10-4/03 - fabricação de motores elétricos, peças e acessórios), e que, nessa hipótese, não se aplicaria o regime de substituição tributária, nos termos do inciso IV do artigo 264 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

3. Expõe seu entendimento de que, nessa situação, a responsabilidade do recolhimento do imposto relativo às operações subsequentes será transferida ao estabelecimento destinatário, e questiona se a simples comunicação por parte do destinatário, alegando fabricar itens similares, ressalva a Consulente a não aplicar o regime de substituição tributária previsto em tais operações.

4. Inicialmente, observamos que consoante a Decisão Normativa CAT-12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes atualmente na Portaria CAT 68/2019.

4.1. Sendo assim, como a Consulente não apresenta em seu relato a descrição das mercadorias em questão, a presente resposta à Consulta partirá da premissa de que os produtos envolvidos estão devidamente arrolados por sua descrição e classificação fiscal em um dos Anexos da Portaria CAT 68/2019, de forma que o regime de substituição tributária seja regularmente aplicável nessas operações.

5. Além disso, como a Consulente cita o inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000, a presente resposta também adotará como premissa que o estabelecimento fabricante adquirente irá revender a mercadoria e não utilizá-la em seu processo de industrialização.

6. O inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 prevê que, salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição.

6.1. Aqui observamos que o conceito referente à expressão "mesma modalidade de substituição" é de que o dispositivo legal a ser observado atualmente é o Anexo da Portaria CAT 68/2019 no qual se encontrem arroladas as mercadorias referentes a cada artigo que dispõe sobre substituição tributária no RICMS/2000.

7. Ainda no que se refere ao inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000, o dispositivo deve ser lido em conjunto com o § 2º do mesmo artigo, o qual determina que o disposto no inciso IV “não autoriza o estabelecimento destinatário atacadista a receber, sem a retenção antecipada do imposto, mercadoria de outro contribuinte responsável por tal retenção”.

7.1. Em virtude de tal disposição, este órgão consultivo, em diversas ocasiões, já externou o entendimento de que o inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 apenas exclui do regime da substituição tributária as operações com mercadorias destinadas a estabelecimento fabricante da mesma mercadoria remetida ou, ainda, de outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição tributária. O mero importador (não fabricante) da mercadoria – ou de outra enquadrada na mesma modalidade de substituição tributária –, que ao mesmo tempo também adquire para revenda tal mercadoria de substitutos tributários (Consulente), deve receber a mercadoria com o ICMS-ST retido, por força da previsão do § 2º do artigo 264 do RICMS/2000.

8. Registre, por oportuno, que é entendimento deste órgão consultivo, manifestado em outras oportunidades, que o termo fabricação (e “fabricante”) deve ser entendido como o processo de industrialização tipificado na alínea "a" do inciso I do artigo 4º do RICMS/2000 (transformação) ou o processo tipificado na alínea "c" do mesmo inciso (montagem).

9. Em conclusão, caso o adquirente efetivamente fabrique mercadorias relacionadas no mesmo Anexo da Portaria CAT 68/2019, as operações em tela não estarão sujeitas ao regime da substituição tributária. Nessa hipótese, em conformidade com o § 1º do artigo 264 do RICMS/2000, a responsabilidade pela retenção do imposto será do adquirente, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" do respectivo documento fiscal emitido pela Consulente.

10. Por fim, visando certificar-se da regularidade do tratamento tributário adotado, conquanto a Consulente não esteja obrigada, poderá, em caso de dúvida, solicitar declaração firmada do adquirente em que conste expressamente sua atividade de fabricação de mercadorias do mesmo segmento das adquiridas sem a retenção antecipada do imposto.