1. A Consulente, que exerce a atividade principal de fabricação de canetas, lápis e outros artigos para escritório (CNAE 32.99-0/02), ingressa com sucinta consulta acerca da possibilidade de aplicação do artigo 458 do RICMS/2000 (que trata da entrega de brindes ou presentes por conta e ordem de terceiro tanto nas operações internas como nas interestaduais) à operação triangular na qual o adquirente original realiza doação ao destinatário final.

2. Informa comercializar “lápis grafite, lápis de cor, canetas esferográficas, apontador, brinquedos e canetas de ponta de feltro e demais, bem como produtos cosméticos para maquilagens de lábios e olhos”, que são entregues pelo transportador diretamente no local do estabelecimento do destinatário constante no documento fiscal, sendo o maior volume das contratações do frete na modalidade CIF, com o custo e risco pela entrega da mercadoria por conta da Consulente.

3. Acrescenta que um cliente possui projeto social na área da educação, adquirindo itens escolares não para uso próprio, mas para efetuar doações às escolas, as quais usam esses itens para consumo próprio, não existindo, por sua vez, comercializações posteriores.

4. A fim de otimizar a logística da entrega, a compradora/cliente requereu à Consulente “que a venda seja feita em seu CNPJ mas que a entrega seja feita em local diverso ao seu e em benefício de instituições (escolas) não relacionadas a mesma”. A Consulente resume a operação como uma venda efetuada por uma empresa sediada em São Paulo para uma empresa localizada em outro estado e, com respectiva entrega dos itens adquiridos por sua conta e ordem a um outro CNPJ não relacionado, localizado no mesmo estado da compradora/cliente.

5. Acrescenta que eventualmente as saídas também poderão ocorrer para outra compradora/cliente situada dentro do estado de São Paulo mas a entrega efetuada em local diverso ao seu e em benefício de instituições (escolas) não relacionadas a mesma também dentro do estado de São Paulo.

6. Solicita confirmação de seu entendimento no sentido de que a operação mencionada não possui previsão legal no RICMS/2000 e que essa modalidade de entrega em local diverso poderia por isonomia ser equiparada ao artigo 458 do RICMS/2000, que trata da entrega de brindes ou presentes por conta e ordem de terceiro tanto nas operações internas como nas interestaduais.

7. De plano, ressalta-se que a Consulente apresenta breve relato acerca da situação de fato, não sendo possível a compreensão plena da operação trazida. Nesse sentido, não informa a atividade operacional de seu cliente e se este é contribuinte ou não do ICMS. Assim, diante da informação trazida pela Consulente de que seu cliente possui projeto social na área da educação e adquire itens escolares não para uso próprio, mas para efetuar doações às escolas e, ainda, diante do entendimento de se equiparar essa operação à operação de entrega de brindes (artigo 458 do RICMS/2000) por considerar que não existe previsão para essa operação no RICMS/2000, esta resposta partirá do pressuposto de que a operação do cliente da Consulente é, de fato, uma doação, e não uma operação de distribuição de brindes. Além disso, será considerado que seu cliente é contribuinte do ICMS, revendedor das mercadorias usualmente comercializadas pela Consulente, efetuando ocasionalmente a operação em análise (doação das mercadorias adquiridas da Consulente para projetos sócio educacionais).

8. Isso posto, informe-se não haver óbice à utilização do procedimento relativo à “venda à ordem”, descrito no artigo 129 do RICMS/2000, à operação trazida pela Consulente (operação triangular envolvendo três pessoas jurídicas distintas, na qual o adquirente original realiza doação ao destinatário final).

8.1. A operação de “venda à ordem” ocorre quando um estabelecimento contribuinte do imposto (adquirente original) adquire mercadoria de um determinado fornecedor (vendedor - remetente) e, antes mesmo de recebê-la, promove a venda a terceiro (destinatário final), qualificando-se como o efetivo destinatário da mercadoria.

8.2. Na operação de venda à ordem cada um dos estabelecimentos envolvidos (fornecedor, adquirente original e destinatário final) devem ser três estabelecimentos distintos. Seus procedimentos fiscais tem como fundamento o artigo 40 do Convênio Sinief s/nº, de 15/12/1970 e artigo 129, §§ 2º e 3º do RICMS/2000.

8.3. Ressalte-se que a saída de mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento de contribuinte, é operação relativa à circulação de mercadoria, de modo que enseja a incidência do ICMS, ocorrendo o fato gerador no momento da citada saída e a base de cálculo do imposto será o valor da operação (artigo 2º, I, e artigo 37, I, ambos do RICMS/2000). Ressalte-se, ainda, que ocorre o fato gerador do ICMS mesmo que haja a gratuidade da operação (como informa a Consulente ocorrer na operação realizada por seu cliente), devendo ela ser normalmente tributada pelo imposto.

8.4 Nesse sentido, como temos três pessoas jurídicas distintas envolvidas na situação e, ainda, como há tanto na operação efetuada pelo fornecedor (Consulente), quanto na operação efetuada pelo adquirente original (seu cliente), circulação de mercadoria, sujeita à incidência do ICMS, não há óbice que se aplique o procedimento relativo à “venda à ordem”, descrito no artigo 129 do RICMS/2000.

9. Por último, a título informativo e fim de auxiliar a Consulente com a matéria, recomenda-se a leitura das Respostas às Consultas 5605/2015 e 21776/2020, disponibilizadas no Portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (portal.fazenda.sp.gov.br), no ambiente para pesquisa dos entendimentos já manifestados por este órgão consultivo, acessando os módulos “Legislação Tributária” - “Respostas de Consultas”.