1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes no Estado de São Paulo – CADESP – é o comércio atacadista de outras máquinas e equipamentos não especificados anteriormente; partes e peças (CNAE 46.69-9/99), informa que comercializa sensor de presença com dupla tecnologia de detecção, utilizado em sistemas de alarme e segurança, com saída do tipo relé (Sensor passivo IVP3000MW EX e Sensor passivo IVP 3011 CORTINA).

2. Acrescenta que, até a edição da Solução de Divergência COSIT 98.012/2021, tais produtos estavam classificados no código 8543.70.99 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e, posteriormente, a partir de setembro de 2021, estão classificados no código 8536.50.90 da NCM. Com a nova classificação, os produtos adquiridos, de fornecedores com sede em Santa Catarina, estão sendo faturados com o ICMS retido por substituição tributária.

3. Por fim, indaga:

3.1 considerando o entendimento firmado através do Convênio ICMS 117/1996 de que as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da NBM/SH não implicam mudanças quanto ao tratamento tributário em relação às mercadorias e bens classificados nos referidos códigos, qual o tratamento tributário deve dispensar na comercialização dos produtos mencionados, a partir dos efeitos da Solução de Divergência COSIT 98012/2021.

3.2. se, no caso de haver mudança no tratamento tributário, como proceder em relação ao ICMS incidente sobre o estoque de produtos adquiridos antes da referida alteração.

4. Inicialmente, cabe esclarecer que a presente resposta irá adotar o pressuposto de que a mercadoria objeto de consulta enquadra-se exatamente como aquela analisada na Solução de Divergência nº 98.012, de 2 de agosto de 2021, emitida pela Coordenação-Geral de Tributação (COSIT) da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

5. Posto isso, ressalte-se que a classificação das mercadorias segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).

6. Importante ressaltar que, consoante a Decisão Normativa CAT 12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes no RICMS/2000.

7. Nesse ponto, cabe elucidar que, desde 01/01/2020, as mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária estão arroladas na Portaria CAT 68/2019 (a qual divulga a relação de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária com retenção antecipada do ICMS no Estado de São Paulo).

8. Dessa feita, vale transcrever o artigo 313-Z17 do RICMS/2000 e o item 4 do Anexo XXI da Portaria CAT 68/2019:

RICMS/2000: 

“Artigo 313-Z17 - Na saída dos materiais elétricos indicados em portaria da Coordenadoria da Administração Tributária, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, inciso XLIII e §§ 8º e 9º, e 60, inciso I, e Convênio ICMS 142/18):(Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 64.552, de 31-10-2019; DOE 01-11-2019; Vigor em 1º de janeiro de 2020) 

[...]” 

Portaria CAT 68/2019: 

“ANEXO XXI 

MATERIAIS ELÉTRICOS 

(artigo 313-Z17 do RICMS)  

[...]” 

9. Tendo em vista que a posição 8536 da NCM abrange “aparelhos para interrupção, seccionamento, proteção, derivação, ligação ou conexão de circuitos elétricos (por exemplo, interruptores, comutadores, relés, corta-circuitos, supressores de picos de tensão (eliminadores de onda), plugues (fichas) e tomadas de corrente, suportes para lâmpadas e outros conectores, caixas de junção), para uma tensão não superior a 1.000 V; conectores para fibras ópticas, feixes ou cabos de fibras ópticas”, e considerando que o “starter” classificado na subposição 8536.50 e os interruptores e seccionadores e comutadores, de uso automotivo, classificados na subposições 8536.30 e 8536.50 da NCM estão arrolados, respectivamente, nos Anexos XV e XIV da Portaria CAT 68/2019, conclui-se que as operações destinadas a contribuintes paulistas com todos os produtos classificados na posição 8536 da NCM estão sujeitas ao regime de substituição tributária. 

10. Feita essa consideração, cabe ponderar quanto à aplicação do artigo 606 do RICMS/2000, o qual foi editado com base no Convênio ICMS-117/1996 e dispõe que “as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH não implicam mudanças no tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias e bens classificados nos correspondentes códigos”. 

11. Antes disso, aponte-se que o §2º da cláusula sétima do Convênio ICMS 142/2018 reforçou o referido argumento nos seguintes termos: “as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da NCM/SH não implicam em inclusão ou exclusão de bem e mercadoria, classificados no código da referida nomenclatura, do regime de substituição tributária”.

12. Note-se que as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos são realizados por atos da Câmera de Comércio Exterior (CAMEX), conforme artigo 7º, inciso V, do Decreto federal 10.044/2019, a fim de aplicar uma melhor adequação na estrutura da NCM. Ou seja, nessas hipóteses, a própria NCM é alterada.

13. Diversamente, a Coordenação-Geral de Tributação (COSIT) da Secretaria da Receita Federal do Brasil é o órgão competente para sanar dúvidas sobre a correta classificação das mercadorias na NCM, conforme artigo 10, inciso IV, da Instrução Normativa RFB 1464/2014. Sendo assim, na solução de divergência, a NCM não é alterada nos termos previstos no artigo 606 do RICMS/2000, mas próprio o enquadramento da mercadoria na NCM é que é revisto.

14. Dessa forma, a Solução de Divergência 98.012/2021 não é um ato de reclassificação de mercadoria. Trata-se de uma reforma de ofício à Solução de Consulta SRRF09/Diana nº 57, de 7 de julho de 2011, para enquadrar, de forma correta, a mercadoria objeto de análise no código 8536.50.90 da NCM. E, por isso, nessa hipótese não se aplica o disposto no artigo 606 do RICMS/2000 ou no §2º da cláusula sétima do Convênio ICMS 142/2018.

14.1. Observe-se que a referida Solução de Divergência explica, de forma didática, que o sensor de presença em tela é, na realidade, um tipo de interruptor e, não sendo uma unidade chaveadora (códigos 8536.50.10 e 8536.50.20 da NCM) nem comutador digital (código 8536.50.30 da NCM), deve ser classificada no item residual do código 8536.50.90 da NCM.

15. Diante do exposto, e considerando a conclusão do item 9 supra, depreende-se que, para os fatos geradores ocorridos a partir da publicação da Solução de Divergência COSIT 98.012/202, às operações com sensor de presença em análise, classificado na posição 8536 da NCM, com destino a contribuinte paulista, aplica-se a substituição tributária.

16. Nessa linha, levando em conta a Solução de Divergência COSIT 98.012/2021 quanto à correta classificação da mercadoria na NCM e observado o artigo 15 c/c artigo 27, §1º, da Instrução Normativa RFB 1464/2014, em relação ao estoque da Consulente, que não está com o imposto retido por substituição tributária, deverá ser observada a Portaria CAT 28/2020, que disciplina os procedimentos a serem adotados por contribuintes do ICMS, relativamente ao estoque de mercadorias, em razão da exclusão ou inclusão no regime da substituição tributária com retenção ou pagamento antecipado do imposto, com as devidas adaptações.

17. Nesse aspecto, vale dizer que, remanescendo dúvidas procedimentais, a Consulente poderá buscar orientação junto ao Posto Fiscal ao qual se vinculam suas atividades, observadas as regras da Resolução SFP 26/2020 e Portaria CAT 34/2020.

18. Consideramos, assim, dirimidas as dúvidas da Consulente.