1. A Consulente, que se dedica à locação de meios de transporte sem condutor (CNAE 77.19-5/99), apresenta dúvida acerca do recolhimento referente ao diferencial de alíquotas (DIFAL) nas aquisições de motocicletas, classificadas na subposição 8711.20 da tabela de Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, de fabricante localizado na Zona Franca de Manaus, para compor seu ativo imobilizado.

2. Considerando o complemento de alíquota de 2,5%, previsto no § 8° do artigo 54 do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, relativamente às operações com veículos novos, indaga se esse complemento deve compor o recolhimento do ICMS oriundo do diferencial de alíquotas (DIFAL).

2.1. Adicionalmente, questiona se é aplicável, às suas operações, as diretrizes da alínea “a” do inciso II do parágrafo primeiro da Cláusula Segunda do Convênio ICMS 51/2000, que disciplina o faturamento direto de veículos automotores novos diretamente aos consumidores finais.

3. Preliminarmente, cumpre pontuar que a classificação fiscal de determinado produto segundo as regras da NCM é de inteira responsabilidade do contribuinte, além de tratar-se de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a quem cabe esclarecer qualquer dúvida a esse respeito.

4. Posto isso, no que diz respeito ao DIFAL pertinente à situação apresentada, o RICMS/2000 estabelece:

“Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

(...)

VI - na entrada, em estabelecimento de contribuinte, de mercadoria oriunda de outro Estado destinada a uso ou consumo ou ao ativo permanente;

(...)

§ 5º - Nas hipóteses dos incisos VI, XIV, XVII e XVIII, será devido a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de01-01-2016)”

5. Assim, a princípio, nas aquisições destinadas a uso ou consumo ou ao ativo imobilizado, o contribuinte deverá recolher a diferença de imposto, decorrente da aplicação das alíquotas interna e interestadual, para o Estado de São Paulo, nos termos do artigo 2°, inciso VI e § 5º, do RICMS/2000, devendo ser adotado o procedimento previsto no artigo 117, incisos I e II e § 1º, do RICMS/2000.

6. Relativamente à alíquota interna, reproduz-se, parcialmente, o artigo 54 do RICMS/2000, tendo em vista a premissa de que as operações com os produtos estão enquadradas em tal dispositivo legal:

“Artigo 54 - Aplica-se a alíquota de 12% (doze por cento) nas operações ou prestações internas com os produtos e serviços adiante indicados, ainda que se tiverem iniciado no exterior (Lei 6.374/89, art. 34, § 1°, itens 2, 5, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 18, 19 e 20 e § 6º, o terceiro na redação da Lei 9.399/96, art. 1°, VI, o quarto na redação da Lei 9.278/95, art. 1º, I, o quinto ao décimo acrescentados, respectivamente, pela Lei 8.198/91, art. 2º, Lei 8.456/93, art. 1º, Lei 8.991/94, art. 2º, I, Lei 9.329/95, art. 2º, I, Lei 9.794/97, art. 4º, Lei 10.134/98, art. 1º, o décimo primeiro e o décimo segundo acrescentados pela Lei 10.532/00, art. 1º, o último acrescentado pela Lei 8991/94, art. 2º, II):

(...)

X - veículos automotores, quando tais operações sejam realizadas sob o regime jurídico-tributário da sujeição passiva por substituição com retenção do imposto relativo às operações subseqüentes, sem prejuízo do disposto no inciso seguinte;

(...)

§ 3º - Aplica-se, ainda, a alíquota prevista neste artigo em relação ao inciso X (Lei 6.374/89, art. 34, § 6º, com alteração da Lei 11.001/01, art.2º, I): (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 46.529, de 04-02-2002; DOE 05-02-2002; Efeitos a partir de 22-12-2001)

1 - no recebimento do veículo importado do exterior por sujeito passivo por substituição, para o fim de comercialização ou integração no seu ativo imobilizado;

2 - na saída realizada pelo fabricante ou importador, sujeito passivo por substituição, que destine o veículo diretamente a consumidor ou usuário final, inclusive quando destinado ao ativo imobilizado;

3 - em operação posterior àquela abrangida pela retenção do imposto ocorrida no ciclo de comercialização do veículo novo.

(...)

§ 7º - A alíquota prevista neste artigo, exceto na hipótese dos incisos I e XIX, fica sujeita a um complemento de 1,3% (um inteiro e três décimos por cento), passando as operações internas indicadas no “caput” a ter uma carga tributária de 13,3% (treze inteiros e três décimos por cento) (Lei 17.293/20, art. 22). (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 65.470, de 14-01-2021, DOE 15-01-2021; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)

(...)

§ 8º - Na hipótese do inciso X, a partir de 1º de abril de 2021, o complemento de alíquota previsto no § 7º será de 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento), passando as operações internas indicadas no inciso X do "caput" a ter uma carga tributária de 14,5% (quatorze inteiros e cinco décimos por cento) (Lei 17.293/20, art. 22). (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 65.453, de 30-12-2020, DOE 31-12-2020; efeitos a partir de 1º de abril de 2021)”

(...)”

7. Por todo o exposto, pode-se concluir que: (i) nas aquisições destinadas a uso ou consumo ou ao ativo imobilizado, o contribuinte deverá, a princípio, recolher a diferença de imposto, decorrente da aplicação das alíquotas interna e interestadual, para o Estado de São Paulo, nos termos do artigo 2°, inciso VI e § 5º do RICMS/2000, devendo ser adotado o procedimento previsto no artigo 117, incisos I e II e § 1º, do RICMS/2000; e (ii) a alíquota interna aplicável às mercadorias listadas no artigo 54 do RICMS/2000 é de 12% (com o complemento de 1,3% ou de 2,5%, exceto na hipótese dos incisos I e XIX do referido artigo).

7.1 Contudo, embora seja, em tese, devido o diferencial de alíquotas, no caso específico dessas mercadorias, como a alíquota interestadual é igual à alíquota interna, não há recolhimento a ser realizado, tendo em vista que o DIFAL resulta em valor nulo.

8. Deve ser ressaltado que o artigo 54 do RICMS/2000 sofreu a inclusão do § 8º, que implica uma carga tributária de 14,5%, na hipótese de seu inciso X,a partir de 1º de abril de 2021. Entretanto, tal alteração não repercute na presente resposta no que tange ao cálculo do DIFAL, pois o valor devido a título de DIFAL é calculado mediante a multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo.

9. Por fim, ressalta-se que, quando da aquisição interestadual de mercadoria sujeita à substituição tributária (como no caso aqui presente) e arrolada em acordo de ST entre os Estados, a regra do recolhimento do DIFAL está prevista no Convênio ICMS 142/2018, conforme trecho destacado abaixo:

“CONVÊNIO ICMS 142/18

Cláusula primeira Os acordos celebrados pelas unidades federadas para fins de adoção do regime da substituição tributária do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido nas operações subsequentes observarão o disposto neste convênio.

§ 1º O disposto no caput desta cláusula aplica-se também ao imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual incidente sobre as operações interestaduais com bens e mercadorias destinadas ao uso, consumo ou ativo imobilizado do destinatário contribuinte do imposto.

(...)

Cláusula décima segunda - Tratando-se de operação interestadual com bens e mercadorias submetidos ao regime de substituição tributária, destinados a uso, consumo ou ativo imobilizado do adquirente, a base de cálculo do imposto devido será o valor da operação interestadual adicionado do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna a consumidor final estabelecida na unidade federada de destino para o bem ou a mercadoria e a alíquota interestadual”.

10. Assim, nos casos em que há DIFAL a ser recolhido em uma aquisição interestadual de mercadoria sujeita à substituição tributária e houver acordo de ST (Convênio ou Protocolo), o responsável por esse recolhimento é o remetente da mercadoria.

11. Deve-se dizer, oportunamente, que, para o cálculo do imposto devido ao Estado remetente, em regra, o Convênio ICMS 51/2000 determina que a base de cálculo relativa à operação interna da montadora ou do importador será obtida pela aplicação dos percentuais ali indicados, considerando-se a alíquota do Imposto Sobre Produtos Industrializados - IPI incidente na operação (informação não prestada nesta consulta), sobre o valor faturado diretamente ao consumidor. Contudo, a referida orientação deve ser confirmada perante o Estado remetente, a quem cabe o ICMS calculado com base na alíquota interestadual, conforme preceitua o inciso VII do §2º do artigo 155 da Constituição Federal de 1988.

11.1. Na situação em análise, de veículo saído da Região Norte, é sabido que os percentuais são os referentes, em tese, aos do inciso II do § 1º da cláusula segunda do Convênio ICMS 51/2000, não sendo possível indicar exatamente o aplicável ao caso da Consulente em razão da falta de informações necessárias que não foram apresentadas pela Consulente.

12. Com essas considerações, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas pela Consulente.