1. A Consulente, que tem como atividade principal a fabricação de impermeabilizantes, solventes e produtos afins (CNAE 20.73-8/00), apresenta sucinta consulta solicitando orientações sobre como proceder para efetuar o retorno de um equipamento remetido por conta de contrato de comodato (CFOP 6.908) a cliente contribuinte do ICMS estabelecido no Estado de Santa Catarina, tendo em vista que, vencido o período do empréstimo, o cliente se encontra impossibilitado de emitir a Nota Fiscal de retorno por estar em situação cadastral irregular (CNPJ e inscrição estadual encontram-se inaptos).

2. Preliminarmente, observa-se que a Consulente não apresenta detalhes sobre a forma como a pessoa jurídica comodatária (sua cliente) encerrou as atividades e de que forma seus ativos acabaram cedidos, em comodato, a cliente situado em outro Estado, limitando-se a mencionar que deverá ocorrer o retorno do bem cedido em comodato por cliente situado em outro Estado que se encontra impossibilitado de emitir Nota Fiscal, tendo em vista se encontrar em situação de irregularidade fiscal.

2.1. Sendo assim, a Consulente não trouxe informações importantes para a total compreensão da situação objeto de dúvida, tais como: (i) o aspecto negocial que leva a empresa a ceder em comodato ou locar equipamento para cliente; (ii) qual a irregularidade fiscal de seu cliente que o impede de emitir Nota Fiscal. Por esse motivo, essas questões não serão abordadas na presente resposta.

3. Nesse contexto, registre-se que esta Consultoria Tributária, a exemplo das Respostas às Consultas nºs 16842/2017, 14906/2017, 14505/2016 e 20300/2019, tem excepcionalmente permitido a emissão de Nota Fiscal de entrada em restritos casos de retorno de ativo imobilizado cedido em comodato e em posse de empresa que posteriormente teve a atividade encerrada, com inscrição estadual e CNPJ baixados, e sem que outra empresa a tenha sucedido em direitos e deveres (a exemplo de fusão, aquisição, incorporação, cisão, etc.).

4. Nessa situação, é adotado como premissa que a saída de bem do ativo imobilizado da Consulente para seus clientes se deu a título de comodato e que, portanto, a referida operação estava amparada pela não incidência do imposto prevista no inciso IX do artigo 7º do RICMS/2000 (desde que respeitadas as especificidades que lhe são próprias).

5. Desse modo, em princípio, o estabelecimento comodatário, contribuinte do imposto estabelecido em outra Unidade de Federação, deveria, quando do retorno de bem recebido a título de comodato, emitir Nota Fiscal, observado o disposto no artigo 127 do RICMS/2000, para acompanhar o transporte, sob o CFOP 6.909, e indicar, como natureza da operação, “simples remessa”. No campo “Informações Complementares” desse documento, deveria constar que se trata de retorno de comodato de bem móvel (colocando os dados do contrato para que fique bem identificada a situação), constituindo-se em “operação” fora do campo de incidência do ICMS, conforme o artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000.

6. No entanto, ante a situação de regular encerramento de atividades do estabelecimento comodatário, que o impede de emitir Nota Fiscal, caberá ao comodante (Consulente) emitir Nota Fiscal de entrada, com base no artigo 136, inciso I, e §1º, item 1, do RICMS/2000, para amparar a operação de retorno do ativo anteriormente em comodato.

7. No presente caso, em que a Consulente informa que o estabelecimento comodatário encontra-se impossibilitado de emitir Nota Fiscal por estar em situação cadastral irregular (CNPJ e inscrição estadual inaptos), temos que o mesmo procedimento (emissão de Nota Fiscal de entrada, pela Consulente, com base no artigo 136, inciso I, e §1º, item 1, do RICMS/2000, para amparar a operação de retorno do ativo anteriormente remetido em comodato) poderá ser adotado, desde que o pressuposto adotado no item 4 seja verdadeiro (a saída de bem do ativo imobilizado da Consulente para seu cliente tenha sido a título de comodato e, portanto, amparada pela não incidência do imposto) e, ainda, que a Consulente não tenha dado causa para a irregularidade fiscal de seu cliente.

8. Contudo, em virtude da singularidade da situação exposta, por cautela, recomenda-se que na Nota Fiscal de entrada que amparar o retorno do bem seja referenciada a respectiva Nota Fiscal de remessa e que indique, no documento fiscal emitido, além das observações expostas no item 5 desta resposta, eventuais informações necessárias para que seja possível identificar a situação, como também mantenha documentação idônea para caso de necessidade de comprovação do ocorrido. Sugere-se, ainda, que seja informado o número da presente Resposta à Consulta (24563/2021).

9. Não obstante, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação, por todos os meios de prova em direito admitidos, da situação fática efetivamente ocorrida (retorno do bem cedido em comodato a contribuinte impedido de emitir Nota Fiscal). Nesse prisma, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas.

10. Por fim, considerando que o estabelecimento do cliente está localizado em outro Estado, em razão do princípio da territorialidade, recomenda-se que a Consulente verifique junto ao fisco do Estado de Santa Catarina a inexistência de óbice para a adoção dos respectivos procedimentos sugeridos para retorno do bem cedido em comodato.