1. A Consulente, que exerce a atividade principal de fabricação de equipamentos e instrumentos ópticos, peças e acessórios (CNAE 26.70-1/01), informa fornecer mercadorias para determinado Instituto e rede de laboratórios do Estado de São Paulo, por meio de Fundação, após a homologação do ato de dispensa e seleção de fornecedores.

2. Segue informando que o pedido de aquisição fora solicitado pelo Instituto, órgão público da Secretaria da Saúde do Estado de São Paulo, para que pudesse aumentar a capacidade de atendimento dos laboratórios da rede do Estado de São Paulo, que são controlados/gerenciados pelo órgão. Informa que os produtos adquiridos da Consulente por intermédio de Fundação são diretamente destinados/remetidos a dois Institutos e demais laboratórios da rede pública criado pelo Estado de São Paulo para realizar exames direcionados à COVID-19.

3. Discorre sobre a referida Fundação, informando ser, em resumo, pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, intimamente ligada ao Instituto adquirente dos produtos, que compõe a Administração Pública Direta, vinculado à Secretaria da Saúde do Estado de São Paulo.

4. Cita o artigo 60 do Anexo I do Regulamento do ICMS - RICMS/2000 (que dispõe sobre isenção com os produtos e equipamentos utilizados em diagnóstico em imunohematologia, sorologia e coagulação destinados a órgãos ou entidades da administração pública, direta ou indireta, bem como suas autarquias e fundações, instituído pelo Convênio ICMS 84/1997) e expõe seu entendimento no sentido de que a isenção do imposto estadual é aplicável nas operações realizadas, tendo em vista que os produtos são destinados a órgãos públicos, que compõem o quadro da Administração Pública Direta do Estado de São Paulo, sendo apenas adquiridos por intermédio de Fundação, evitando apenas o rigor do regime público licitatório.

5. Entende, assim, que o Convênio CONFAZ ICMS 84/1997 pode ser aplicado às duas partes da sua redação, pois os produtos são destinados à Administração Pública Direta, uma vez que a Fundação não realiza qualquer tipo de teste do COVID-19, e por ter a Fundação ligação direta com o Instituto no que tange às aquisições em nome do órgão público.

6. Pergunta, então, se está correto seu entendimento no sentido de ser aplicável a isenção prevista no artigo 60 do Anexo I do RICMS/2000 (Convênio 84/1997) aos produtos comercializados a órgão da Administração Pública Direta por meio de repasse (e não revenda) por Fundação Privada de Apoio.

7. Preliminarmente, cumpre pontuar que o artigo 123 do Código Tributário Nacional – CTN prevê que “salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes”. E o inciso II do artigo 111 do mesmo Código determina a interpretação restritiva da legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção, não sendo aplicáveis a interpretação extensiva ou analógica.

8. Posto isso, vale transcrever o caput do artigo 60 do Anexo I do RICMS/2000:

"Artigo 60 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - PRODUTOS E EQUIPAMENTOS MÉDICOS) - Operação com os produtos e equipamentos utilizados em diagnóstico em imunohematologia, sorologia e coagulação, indicados no § 1º, destinados a órgãos ou entidades da administração pública, direta ou indireta, bem como suas autarquias e fundações (Convênios ICMS-84/97, com alteração do Convênio ICMS-66/00, e ICMS-5/99, cláusula primeira, IV, 28).

(...)”.

9. Reitera-se, aqui, o entendimento extraído do dispositivo transcrito (já exposto em oportunidades anteriores, inclusive para a Consulente, quando da resposta à Consulta 22604/2020, disponibilizado no site da SEFAZ, no sentido de que, em relação às operações com os produtos e equipamentos utilizados em diagnóstico em imunohematologia, sorologia e coagulação, indicados no § 1º do artigo 60 do Anexo I do RICMS/2000, são beneficiadas pela isenção apenas as destinadas a órgãos ou entidades da administração pública, direta ou indireta, bem como suas autarquias e fundações.

10. Reitera-se, também, que as fundações públicas são entidades da administração pública indireta, cuja criação foi autorizada pelo poder público, com competências administrativas específicas previstas em lei complementar. Assim, ficam excluídas da isenção em análise as operações destinadas a fundações privadas, figura jurídica em que se enquadra a Fundação aqui tratada, por meio da qual o instituto adquire produtos da Consulente.

11. Diante do exposto, considera-se sanada a dúvida da Consulente.