1. A Consulente, empresa optante pelo Simples Nacional que exerce a atividade principal de bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas, com entretenimento (CNAE 56.11-2/05), apresenta dúvida a respeito da inclusão ou não da gorjeta (de 10% do valor da conta) na base de cálculo do ICMS e qual Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) e Código de Situação da Operação no Simples Nacional (CSOSN) devem ser utilizados.

2. Inicialmente, faz-se importante transcrever o artigo 37, § 4º-A, do RICMS/2000:

“Artigo 37 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é (Lei 6.374/89, art. 24, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XIII):

(...)

§ 4º-A - O valor correspondente à gorjeta fica excluído da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, observando-se que:

(Parágrafo acrescentado pelo Decreto 58.374, de 06-09-2012; DOE 07-09-2012)

1 - não poderá ultrapassar 10% (dez por cento) do valor da conta;

2 - tratando-se de gorjeta cobrada pelo contribuinte ao cliente, como adicional na conta, o valor deverá ser discriminado no respectivo documento fiscal;

3 - tratando-se de gorjeta espontânea, para ter reconhecida a exclusão do valor da gorjeta da base de cálculo do ICMS, o contribuinte deverá manter à disposição da fiscalização, pelo prazo previsto no artigo 202 deste Regulamento:

a) documentação comprobatória de que os empregados trabalham, nos termos de legislação, acordo ou convenção coletiva, sob a modalidade de gorjeta espontânea;

b) expressa indicação nas contas, cardápios ou em avisos afixados no estabelecimento de que o serviço (gorjeta) não é obrigatório;

c) demonstrativo mensal do valor da gorjeta espontânea que circulou pelos meios de recebimento da receita do estabelecimento.

4 - o benefício e condições previstos neste parágrafo aplicam-se também a contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional.".

3. Registre-se que o § 4º-A foi acrescentado ao artigo 37 do RICMS/2000 por meio do Decreto estadual 58.374/2012, com base na Cláusula Primeira do Convênio ICMS 125/2011, que autorizou que a gorjeta fosse excluída da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, desde que limitada a 10% (dez por cento) do valor da conta.

4. Observa-se que o citado § 4º-A, em relação às gorjetas cobradas (compulsórias) de clientes, e para que esse valor seja excluído da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, estabelece que: (i) o valor correspondente à gorjeta “não poderá ultrapassar 10% (dez por cento) do valor da conta” (item 1 do §4º-A); (ii) o valor da gorjeta deve ser destacado no documento fiscal (item 2 do §4º-A); e (iii) o benefício e requisitos especificados no §4º-A podem ser aplicados ao contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional.

5. Por outro lado, embora não questionado, na situação em que seja adotada a sistemática de gorjeta espontânea, devem ser obedecidos os pontos destacados no item 3 do § 4º-A do artigo 37.

6. Assim, na condição em que todos os requisitos sejam atendidos, a gorjeta cobrada do cliente, limitada a 10% do valor da conta, deve ser inserida como um item, indicando os campos: (i) CFOP com o código 5.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado) e (ii) CSOSN com o código 103 (Isenção do ICMS no Simples Nacional para faixa de receita bruta).

7. Desse modo, consideram-se respondidos os questionamentos da Consulente.