1. A Consulente, contribuinte localizada no Estado de Minas Gerais, que exerce como atividade principal a “fabricação de aparelhos e equipamentos para distribuição e controle de energia elétrica” (CNAE 27.31-7/00), apresenta sucinta consulta sobre o recolhimento do diferencial de alíquotas na operação em que o adquirente da mercadoria está localizado em São Paulo, mas a entrega dessa será realizada em outro Estado.

2. Afirma estar cadastrada no Estado de São Paulo como substituta tributária e informa que comercializará nobreak para uma empresa não contribuinte (associação privada sem fins lucrativos), a qual está localizada no Estado de São Paulo, mas que os produtos serão entregues de forma gratuita pelo adquirente para outras empresas, também não contribuintes, localizadas em outras unidades da federação.

3. Diante do exposto, questiona:

3.1. Na operação realizada pela Consulente, cujo faturamento será para uma associação sem fins lucrativos (não contribuinte) localizada em São Paulo, a entrega do produto poderá ser efetuada através de Declaração de Transporte emitida pelo adquirente, informando os dados da Nota Fiscal eletrônica (NF-e) pelo fornecedor mineiro diretamente para outros Estados?

3.2. Como o produto será entregue em outros Estados, o recolhimento do diferencial de alíquotas (Difal) poderá ser para o Estado que destine as mercadorias, uma vez que o faturamento do produto será realizado para cliente localizado em São Paulo?

3.3. A alíquota interestadual a ser utilizada para determinação do imposto é a relativa à circulação física da mercadoria, ou seja, o local de sua entrega?

4. Inicialmente, com base nas poucas informações trazidas pela Consulente, uma vez que o estabelecimento que realizará a venda está localizado em Minas Gerais, essa resposta parte da premissa que as mercadorias objetos dessa consulta também se encontram fisicamente no Estado mencionado e serão entregues diretamente no endereço do destinatário final, não localizado em São Paulo. Caso essa premissa não seja verdadeira, a Consulente poderá retornar com nova consulta, na qual deverá trazer todos os elementos para o integral conhecimento da situação de fato além de cumprir os requisitos do artigo 513 do Regulamento do ICMS - RICMS/2000. Ademais, em vista da parca situação de fato, a presenta consulta não se prestará para validar a operação de aquisição pela associação privada e distribuição gratuita a outros não contribuintes.

5. Feitas essas observações, convém esclarecer que, pelo entendimento do Estado de São Paulo, regra geral, o critério que define se determinada operação é interna ou interestadual é o da circulação física, ou seja, a operação é definida pela efetiva movimentação física do bem ou mercadoria. Assim, deve-se levar em consideração o local do remetente e o local entrega da mercadoria. Se a entrega ocorrer no território do Estado de origem da mercadoria, trata-se de operação interna. Diversamente, ocorrendo em unidade da federação diferente do Estado de origem da mercadoria, consiste em operação interestadual. E, em se tratando de entrega a consumidor final não contribuinte do imposto, assim dispõe o § 3º do artigo 52 do RICMS/2000:

“Artigo 52 - As alíquotas do imposto, salvo exceções previstas nos artigos 53, 54, 55 e 56-B, são:

(...)

§ 3º - São internas, para fins do disposto neste artigo, as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto no território deste Estado, independentemente do seu domicílio ou da sua eventual inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS de outra unidade federada. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)”.

6. Desse modo, no caso em que a mercadoria é adquirida por não contribuinte, ainda que situado no território paulista, se a Consulente, que está localizada em Minas Gerais, realizar a entrega ao destinatário final localizado também em outro Estado, distinto de São Paulo, não há circulação física da mercadoria dentro deste Estado de São Paulo.

7. Assim, de acordo com o posicionamento do fisco paulista, não há que se falar em recolhimento de diferencial de alíquota para o Estado de São Paulo, dado este não ser o Estado de destino físico da mercadoria.

8. Ante o exposto, e em virtude da ausência de competência tributária deste Estado sobre as operações em referência, para obtenção das respostas aos questionamentos apresentados, é necessário que a Consulente formule consulta à unidade da federação onde está localizada, bem como às unidades onde se localizem os estabelecimentos dos destinatários físicos das mercadorias a fim de se resguardar no caso de eventual fiscalização por parte dos Estados competentes.