1. A Consulente, que exerce como atividade principal a “metalurgia dos metais preciosos” (CNAE 24.42-3/00) apresenta consulta solicitando esclarecimentos sobre o procedimento a ser adotado em retorno de mercadoria (ouro em forma bruta - NCM 7108.12.90) recebida para industrialização, tendo em vista que o encomendante se encontra em situação cadastral irregular (inscrição estadual e inscrição no CNPJ baixadas).

2. Detalhando a situação objeto de dúvida, informa que recebeu, nos meses de junho e junho de 2021, mercadorias (NCM 7108.1290) para industrialização por encomenda (CFOP 6901) de cliente (EIRELI) estabelecido no Distrito Federal. Finalizado o processo de industrialização, no momento de emitir os documentos fiscais para amparar o retorno das mercadorias (CFOP 6902) e a cobrança pelos serviços de industrialização (CFOP 6124), a Consulente constatou que a IE e a inscrição no CNPJ da encomendante se encontravam baixadas desde 16/08/2021.

3. Destarte, impossibilitada de emitir o documento fiscal, indaga como proceder para regularizar a situação, tendo em vista que as mercadorias se encontram em seu poder, na condição de estoque de terceiros. Suscita a possibilidade de se efetuar a devolução diretamente para o sócio pessoa natural da encomendante, uma vez que se trata de EIRELI e pergunta qual procedimento adotar para evitar incorrer em infração após o decurso do prazo de 180 dias para devolução da mercadoria objeto de industrialização.

4. Preliminarmente, transcrevemos o § 3º do artigo 20, o caput do artigo 28 e o item 4 do § 1º do artigo 59, todos do RICMS/2000:

“Artigo 20 - A inscrição, conforme disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda (Lei 6.374/89,art. 16, § 1º, na redação da Lei 12.294/06, art.1º, IV):

(...)

§ 3º - A falta ou a irregularidade da inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS inabilita o contribuinte à pratica de operações relativas à circulação de mercadorias e de prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Artigo 28 - O contribuinte, por si ou seus prepostos, sempre que ajustar a realização de operação ou prestação com outro contribuinte, fica obrigado a comprovar a sua regularidade perante o Fisco, de acordo com o item 4 do § 1º do artigo 59, e, também, a exigir o mesmo procedimento da outra parte, quer esta figure como remetente da mercadoria ou prestador do serviço, quer como destinatário ou tomador (Lei 6.374/89, art. 22-A, na redação da Lei 12.294/06, art. 1º, IV).

Artigo 59 - O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco (Lei 6.374/89, art. 36, com alteração da Lei 9.359/96).

§ 1º - Para efeito deste artigo, considera-se:

(...)

4 - situação regular perante o fisco, a do contribuinte que, à data da operação ou prestação, esteja inscrito na repartição fiscal competente, se encontre em atividade no local indicado e possibilite a comprovação da autenticidade dos demais dados cadastrais apontados ao fisco.”

5. Conclui-se da legislação transcrita que não é possível a realização de operações sujeitas à incidência do ICMS (incluída, por óbvio, a industrialização por conta de terceiros) com contribuintes que não estejam em situação regular perante o fisco, sendo que tal regularidade deve ser verificada previamente à realização da operação e, ainda que se trate de irregularidade cadastral superveniente, não há meio previsto na legislação para que a matéria-prima recebida para industrialização seja devolvida a um encomendante que se encontre em situação irregular perante o fisco – de fato, tal hipótese é inclusive vedada, nos termos do § 3º do artigo 20 do RICMS/2000.

6. A devolução da mercadoria industrializada para a pessoa natural titular da empresa autora da encomenda, possibilidade aventada pela Consulente para contornar a situação, também não é viável, tendo em vista que personalidade jurídica da encomendante, ainda que constituída sobre a forma de EIRELI e titularizada por apenas uma pessoa natural, não se confunde com a personalidade jurídica do titular da empresa, o qual, para todos os efeitos, é terceiro estranho à relação contratual estabelecida entre a Consulente e a encomendante.

7. Em razão de todo o exposto, por se tratar de dúvida relativa à emissão de documento fiscal em situação não prevista pela legislação que diz respeito a matéria estritamente operacional (procedimental), a Consulente deverá comparecer ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades (artigo 55, incisos I a IV, do Decreto 64.152/2019), para a regularização da operação posta, podendo se valer do instituo da denúncia espontânea previsto no artigo 529 do RICMS/2000, se for o caso.

8. Por fim, no tocante ao prazo de 180 dias para retorno da mercadoria industrializada, frise-se que, por se tratar de operação interestadual, não é aplicável o diferimento do ICMS relativamente ao valor acrescido correspondente aos serviços prestados (artigos 1º e 2º da Portaria CAT-22/2007), de modo que caberá à Consulente calcular e recolher o imposto sobre o valor acrescido. Da mesma forma, em se tratando de operação interestadual efetuada com produto primário de origem mineral (ouro em forma bruta), tampouco se aplicaria a suspensão prevista no artigo 402 do RICMS/2000, ressalvados os casos de regime especial, concedido com anuência de outro Estado (artigo 402, § 4º, do RICMS/2000).

9. Com esses esclarecimentos, consideram-se respondidas as dúvidas apresentadas pela Consulente.