1. A Consulente, que exerce a atividade principal de comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios (CNAE 47.81-4/00), informa ser optante pelo Simples Nacional e ter auferido, de 01 de janeiro a 30 de setembro de 2021, o faturamento total de R$ 5.239.162,43 e, pelo seu entendimento, esse valor ultrapassa o limite do referido regime tributário em menos de 20% (vinte por cento) e permite a permanência da empresa neste regime em outubro de 2021.

2. Segue informando que a empresa somente ultrapassou o limite do regime tributário Simples Nacional em mais de 20% (vinte por cento) durante o mês de outubro/2021, o que, ainda segundo a Consulente, obriga a empresa a comunicar a sua exclusão do referido regime tributário em 31 outubro de 2021 e a adotar o Regime Periódico de Apuração do ICMS a partir de 01 de novembro de 2021.

3. Contudo, afirma que a Secretaria da Fazenda e Planejamento de São Paulo, a partir de 26 de outubro de 2021, não permitiu mais à empresa emitir notas fiscais sob o regime do Simples Nacional e, neste mesmo dia, enquadrou-a no Regime Periódico de Apuração a partir de 01 de outubro de 2021, quando a empresa já havia emitido notas fiscais sob o regime do Simples Nacional até 25 de outubro de 2021. Acrescenta que, ao fazer a apuração do DAS de outubro/2021, no portal do Simples Nacional, o aplicativo não está apurando o ICMS do período entre 01 e 25 de outubro de 2021.

4. Pergunta, então, como deve proceder à apuração do período de 01 a 25 de outubro de 2021, intervalo de tempo em que emitiu Notas Fiscais de acordo com o regime tributário do Simples Nacional.

5. Inicialmente, alguns esclarecimentos são necessários:

5.1 Os artigos 3º, incisos I e II e §§ 9º a 13, e 13-A da Lei Complementar 123/ 2006, possuem as seguintes redações:

 “Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e

II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).

§ 9º  A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12, para todos os efeitos legais, ressalvado o disposto nos §§ 9o-A, 10 e 12.

§ 9o-A.  Os efeitos da exclusão prevista no § 9o dar-se-ão no ano-calendário subsequente se o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20% (vinte por cento) do limite referido no inciso II do caput.

§ 10.  A empresa de pequeno porte que no decurso do ano-calendário de início de atividade ultrapassar o limite proporcional de receita bruta de que trata o § 2o estará excluída do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, bem como do regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, com efeitos retroativos ao início de suas atividades.

§ 11.  Na hipótese de o Distrito Federal, os Estados e os respectivos Municípios adotarem um dos limites previstos nos incisos I e II do caput do art. 19 e no art. 20, caso a receita bruta auferida pela empresa durante o ano-calendário de início de atividade ultrapasse 1/12 (um doze avos) do limite estabelecido multiplicado pelo número de meses de funcionamento nesse período, a empresa não poderá recolher o ICMS e o ISS na forma do Simples Nacional, relativos ao estabelecimento localizado na unidade da federação que os houver adotado, com efeitos retroativos ao início de suas atividades.

§ 12.  A exclusão de que trata o § 10 não retroagirá ao início das atividades se o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20% (vinte por cento) do respectivo limite referido naquele parágrafo, hipótese em que os efeitos da exclusão dar-se-ão no ano-calendário subsequente.

§ 13.  O impedimento de que trata o § 11 não retroagirá ao início das atividades se o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20% (vinte por cento) dos respectivos limites referidos naquele parágrafo, hipótese em que os efeitos do impedimento ocorrerão no ano-calendário subsequente.

(...)

Art. 13-A. Para efeito de recolhimento do ICMS e do ISS no Simples Nacional, o limite máximo de que trata o inciso II do caput do art. 3o será de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), observado o disposto nos §§ 11, 13, 14 e 15 do mesmo artigo, nos §§ 17 e 17-A do art. 18 e no § 4o do art. 19.” (grifos nossos)

5.2 Tem-se, assim, que o limite máximo para recolhimento do ICMS e do ISS de acordo com as normas do Simples Nacional (atendidas as demais condições expostas pela LC 123/2006) é a receita bruta igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (ressalvados os casos dispostos nos §§ 11, 13, 14 e 15 do mesmo artigo, nos §§ 17 e 17-A do artigo 18 e no § 4º do artigo 19).

5.3 De acordo com o artigo 2º, § 3º, da Resolução CGSN 140/2018, os efeitos da exclusão do regime podem ocorrer a partir do exercício seguinte àquele em que o limite superior for excedido, no caso de o excesso superar o limite em até 20%, ou no mês subsequente àquele em que o excesso de receita bruta acumulada no ano for superior a 20% do limite anual.

6. Pelo relato apresentado e com esses esclarecimentos, constata-se que a Consulente auferiu receita bruta superior a R$ 4.320.000,00 (mais de 20% do sublimite estadual, que é de R$ 3.600.000,00), sendo excluída do regime no âmbito estadual, a partir do mês subsequente ao da verificação do excesso de sublimite.

7. Cabe esclarecer, também, que a mudança no Regime Estadual no Cadesp, de “Simples Nacional” para “Regime Periódico de Apuração”, em caso de exceder o sublimite, dá-se de forma automática.

8. Posto isso, cabe mencionar que o artigo 10 da Portaria CAT-32/2010 (que “Dispõe acerca da exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional e do impedimento de recolher o ICMS na forma prevista no referido regime”) prevê que ao impedimento de recolher o ICMS na forma prevista no Simples Nacional, aplica-se, no que couber, o disposto nos artigos 7º ao 9º daquela portaria, de maneira que transcrevemos abaixo esses dispositivos, para maior orientação à Consulente:

“Artigo 10 - Ao impedimento de recolher o ICMS na forma prevista no Simples Nacional, bem como à exclusão do referido regime por opção do contribuinte, previstos, respectivamente, nos artigos 12 e 73 da Resolução 94, de 29-11-2011, do Comitê Gestor do Simples Nacional, aplica-se, no que couber, o disposto nos artigos 7º ao 9º desta portaria, sem prejuízo da observância das demais disposições da aludida resolução, em especial o disposto na alínea “a” do inciso I do § 5º do artigo 61-A e § 4º do artigo 61-B, que tratam da exigência de prestação de dados por meio de escrituração fiscal digital.”

“Art. 7º - A microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP) excluída do Simples Nacional:

I - ficará sujeita, a partir da data de início dos efeitos da exclusão, ao Regime Periódico de Apuração do ICMS - RPA, devendo cumprir as obrigações principal e acessórias previstas na legislação para os contribuintes enquadrados nesse regime;

II - poderá creditar-se, quando admitido pela legislação, do valor do ICMS relativo às mercadorias existentes em estoque no dia imediatamente anterior ao da exclusão do Simples Nacional.

Parágrafo único - para fins do disposto no inciso II, deverá ser observado o seguinte:

1 - o direito ao crédito fica condicionado ao levantamento do estoque de mercadorias existente na referida data, mediante escrituração do livro Registro de Inventário, modelo 7, na forma do artigo 221 do Regulamento do ICMS;

2 - o valor do crédito do ICMS será:

a) indicado na coluna “Observações” do livro Registro de Inventário, e deverá ser apurado com base nos documentos fiscais relativos às entradas mais recentes das mercadorias existentes em estoque, mediante a elaboração de demonstrativo que identifique os correspondentes documentos fiscais e o valor do imposto a ser creditado, o qual deverá ser conservado pelo prazo previsto na legislação;

b) lançado no Livro Registro de Apuração do ICMS e transcrito na correspondente Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, no quadro “Crédito do Imposto - Outros Créditos”, com a expressão “Exclusão do Simples Nacional, art. 63, IX, do RICMS”, no mês de início dos efeitos da exclusão.

Art. 8º - na hipótese de a exclusão do Simples Nacional ocorrer com efeitos retroativos, a microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP) deverá, sem prejuízo do disposto no inciso II e parágrafo único do artigo 7º:

I - recompor a escrituração fiscal a partir da data de início dos efeitos da exclusão;

II - recolher o ICMS devido, apurado conforme o Regime Periódico de Apuração - RPA, com os acréscimos previstos na legislação, se for o caso;

III - cumprir as obrigações acessórias relativas ao ICMS, conforme previsto na legislação.

Parágrafo único - o disposto neste artigo não se aplica ao contribuinte que esteja sob ação fiscal, hipótese em que as obrigações a serem observadas serão determinadas pela fiscalização.

Art. 9º - O valor do ICMS relativo a período posterior à data de início dos efeitos da exclusão do Simples Nacional, que tiver sido pago por meio de Documento de Arrecadação do Simples Nacional - DAS, poderá ser creditado, sem nenhum acréscimo, mediante lançamento no Livro Registro de Apuração do ICMS e transcrito na correspondente Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, no quadro “Crédito do Imposto - Outros Créditos”, no mês do pagamento do DAS.”

9. Por fim, cabe esclarecer que eventuais dúvidas sobre apuração do imposto, entrega de SPED Fiscal e GIA devem ser dirigidas ao posto fiscal de vinculação das atividades da Consulente, por se tratar de matéria de natureza procedimental.