1. A Consulente, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), tem como atividade principal o “comércio varejista especializado de equipamentos de telefonia e comunicação”, de código 47.52-1/00 na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), e dentre as secundárias, o “comércio atacadista de componentes eletrônicos e equipamentos de telefonia e comunicação”, a de “desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizáveis”, e a de “consultoria em tecnologia da informação”, de códigos CNAEs 46.52-4/00, 62.02-3/00 e 62.04-0/00, respectivamente.

2. Informa que adquire licença e cessão de direito de uso de softwares para comercialização. Algumas vezes, quando solicitado pelo cliente, realiza sua customização.

3. Relata que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1.945 e da ADI 5.659, excluindo a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software), incidindo, nessas operações, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). Assim, independentemente do software ter sido confeccionado com características específicas para um determinado cliente ou não, sofreria a incidência somente do ISSQN.

4. Dessa forma, questiona se na comercialização de licença e cessão de direito de uso de software, independentemente se há ou não customização/modificação para o cliente, disponibilizado por transferência eletrônica de dados (download) ou em meio físico, deve incidir apenas o ISSQN.

5. Inicialmente, observe-se que, em julgamento ocorrido em 18/02/2021, o Supremo Tribunal Federal (STF), apresentou um novo posicionamento em relação a tributação de software e excluiu a incidência do ICMS sobre operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, decidindo, por maioria, que nessas operações incide apenas o ISSQN. A questão foi discutida no julgamento conjunto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 5.659/MG e 1.945/MT).

6. Sendo assim, essa decisão traz novo entendimento sobre a matéria. Até então, na tributação de software, tínhamos as seguintes hipóteses: sobre o desenvolvimento de softwares feitos sob encomenda (personalizados) havia incidência do ISSQN; já sobre operações de circulação dos chamados softwares de “prateleira” (padronizados e vendidos em grande escala), a incidência era do ICMS.

7. Na sessão de julgamento conjunto das ADIs 5.659 e 1.945, o STF reviu seu entendimento e decidiu pela incidência do ISSQN nas operações de licenciamento ou cessão de direito de uso de software. Os ministros entenderam que o software padronizado, em qualquer de suas formas de disponibilização, inclusive física, não poderia ser tributado pelo ICMS, pois, por mais que seja legítima a incidência do ICMS sobre bens incorpóreos ou imateriais, seria indispensável, para que ocorra o fato gerador do ICMS, a transferência de propriedade do bem, o que não ocorre nas operações com software. Os ministros ressaltaram, também, o fato de que o legislador decidiu por incluir as operações havidas com software na seara do ISSQN, estando tal fato evidenciado pelo subitem 1.05, da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, que prevê a incidência do ISSQN às atividades de licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador.

8. Registre-se que os efeitos da decisão das ADIs 5.659/MG e 1.945/MT foram modulados, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em questão, atribuindo eficácia ex nunc, para: "a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS. Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, nos termos do voto do Relator (...)".

9. Por todo o exposto, respondendo ao questionamento da Consulente, não incide o ICMS nas suas operações de venda de licença e cessão de direito de uso de softwares. Assim, dúvidas relacionadas ao ISSQN e ao cumprimento das respectivas obrigações acessórias devem ser direcionadas ao fisco do Município competente.