1. A Consulente, que se dedica ao comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano (CNAE 46.44-3/01), informa importar e revender medicamentos sujeitos ao recolhimento antecipado do ICMS por substituição tributária (ICMS-ST), sendo suas operações destinadas a estabelecimentos localizados em território paulista.

2. Menciona que, em razão da sujeição passiva por substituição tributária a qual as operações com os medicamentos que comercializa estão sujeitos, o Estado de São Paulo listou, no Anexo Único da Portaria CAT 40/2021, os medicamentos cujo ICMS-ST deve ser apurado com base no Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF).

3. Relata, ainda, que a referida Portaria CAT 40/2021, além de apresentar o PMPF a ser utilizado para o calculo do ICMS-ST devido sobre as operações de cada medicamento listado, individualiza cada medicamento constante em seu Anexo Único com a listagem de (i) “European Article Number” (EAN - código de barras); (ii) princípio ativo do medicamento; (iii) nome do medicamento; e (iv) apresentação do medicamento.

4. Ao apontar alguns dos medicamentos que comercializa e que foram listados no Anexo da Portaria CAT 40/2021, informa que esses medicamentos estão com os códigos EAN (códigos de barras) desatualizados, uma vez que os referidos códigos foram modificados quando a empresa ligada à Consulente no exterior adquiriu os direitos de produção ou comercialização desses medicamentos de terceiros, conforme tabela e registros destas operações junto a Anvisa que apresenta.

5. Esclarece que, apesar de os códigos EAN listados no Anexo da Portaria CAT 40/2021 serem diferentes dos códigos EAN atuais dos medicamentos comercializados pela Consulente, todos os demais dados listados são idênticos, ou seja, os medicamentos comercializados pela Consulente estão listados no Anexo Único da Portaria CAT 40/2021, estando apenas com seus códigos EAN desatualizados em razão da aquisição de direitos de produção ou comercialização, realizada pela Consulente, recentemente ocorrida.

6. Continuamente, a Consulente apresenta seu entendimento no sentido de que, ao comercializar o mesmo medicamento listado no Anexo da Portaria CAT (identificado pelo princípio ativo, nome do produto e sua apresentação), deve aplicar o PMPF constante no Anexo Único da Portaria CAT 40/2021 para o referido produto, ainda que o EAN constante na referida portaria esteja desatualizado.

7. Em razão do exposto, a Consulente questiona se o ICMS-ST incidente sobre os medicamentos cujos direitos de produção e comercialização adquiriu de terceiros, e, por tal razão, tiveram seus códigos EAN modificados, mas que podem ser identificados no Anexo da Portaria CAT 40/2021 por seus princípios ativos, nomes dos produtos e suas apresentações, deve ser apurado com base no PMPF indicado para cada produto na citada portaria.

8. De início, cabe mencionar que o enquadramento das operações de determinada mercadoria no regime do ICMS-ST se dá, no âmbito deste Estado, por sua descrição e classificação fiscal da tabela de Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM.

9. Assim, é com base no exposto no item acima que as normas referentes ao regime ICMS-ST delimitam sua abrangência e, no caso das mercadorias comercializadas pela Consulente (medicamentos), tal sujeição é imposta pelo Anexo IX da Portaria CAT 68/2019 (antigo artigo 313-A do RICMS/2000).

10. É conveniente dizer que a classificação fiscal mais abrangente da NCM e a descrição ampla do produto indicada no referido Anexo IX da Portaria CAT 68/2019 podem ser próprias para atribuir a sujeição das operações com as mercadorias ali indicadas (medicamentos de uso humano e outros produtos farmacêuticos) às regras do ICMS-ST, tendo em vista que a referida norma apenas atribui a obrigação antecipada do recolhimento do ICMS devido sobre as operações futuras com tais mercadorias.

11. Ocorre, porém, que a determinação da base de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subsequentes das mercadorias indicadas no Anexo IX da Portaria CAT 68/2019 requer maiores cuidados, uma vez que cada espécie de medicamento possui particularidades frente às demais, tais como: (i) o princípio ativo do medicamento; (ii) apresentação; e (iii) fabricante, entre outras que distinguem cada medicamento dos demais e, consequentemente, alteram seu preço de mercado.

11.1. Neste diapasão, a Portaria CAT 40/2021, ao indicar, em seu Anexo Único, o PMPF de diversos tipos de medicamentos (que é apurado com o levantamento de preços destes medicamentos de determinado período) como a base de cálculo para fins de retenção e pagamento do ICMS, o fez de modo a distinguir, da melhor forma possível, cada mercadoria listada das demais, apresentando, para tal: (i) o código EAN; (ii) o princípio ativo; (iii) o nome comercial; e (iv) a apresentação de cada medicamento listado.

12. No caso específico da Consulente, como já foi informado, alguns dos medicamentos que comercializa, e que foram listados no Anexo da Portaria CAT 40/2021, estão com seus códigos EAN desatualizados, uma vez que os códigos EAN dos medicamentos objeto desta consulta foram modificados quando a empresa ligada à Consulente no exterior adquiriu os direitos de produção ou comercialização desses medicamentos de terceiros. Isso poderia, a princípio, levar ao entendimento de que a Consulente não deveria utilizar a regra do inciso I do artigo 1º da Portaria CAT 40/2021, que estabelece o PMPF como base de cálculo para fins de retenção e recolhimento do valor do ICMS-ST nas operações com medicamentos, uma vez que os atuais códigos EAN dos produtos que comercializa não mais estão indicados no Anexo Único da Portaria CAT 40/2021. No entanto, entendemos não ser esta a melhor interpretação a ser conferida ao caso em análise.

13. Como já foi explicado, as informações da lista de medicamentos do Anexo Único da Portaria CAT 40/2021 são apuradas com o levantamento de preços destes medicamentos de determinado período, momento em são apurados não apenas os preços (PMPF) dos medicamentos, mas também as demais informações constantes no referido Anexo.

14. Neste contexto, os códigos EAN desatualizados dos medicamentos que a Consulente comercializa, e que foram modificados em razão do motivo acima informado, constam no Anexo Único da Portaria CAT 40/2021 por serem os códigos EAN indicados nas embalagens dos medicamentos no período em que a pesquisa de preços foi realizada.

15. É importante esclarecer, todavia, que a utilização de novos códigos EAN, que foram modificados por questões contratuais particulares entre o fornecedor da Consulente no exterior e terceiros, para a comercialização de medicamentos que estão listados no Anexo Único da Portaria CAT 40/2021, e que podem ser identificados por seus (i) princípios ativos, (ii) nomes comerciais e (iii) apresentações, não afasta a aplicação da regra do inciso I do artigo 1º da Portaria CAT 40/2021 para o cálculo do ICMS-ST devido em tais operações.

16. Deve-se esclarecer que, muito embora os códigos EAN não sirvam para a classificação de mercadorias, a conclusão indicada no item 15 acima se dá pelo emprego, por analogia, do artigo 606 do RICMS/2000, que estabelece que “as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NCM não implicam mudanças no tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias e bens classificados nos correspondentes códigos”.

16.1. O procedimento determinado pelo artigo 606 do RICMS/2000 decorre do entendimento de que o simples fato de a mercadoria ter sido reclassificada sob nova classificação fiscal não pode alterar o tratamento tributário de que lhe foi dispensado, uma vez que a referida classificação é apenas a forma definida pela legislação paulista para facilitar sua identificação, não sendo necessário alterar a legislação vigente apenas para atualizar a nova classificação fiscal para aproveitamento de norma que já era aplicável àquela mercadoria antes da reclassificação fiscal.

16.2. Do mesmo modo, os novos códigos EAN das mercadorias comercializadas pela Consulente não devem implicar mudanças no tratamento tributário dispensado pela legislação (no caso a Portaria CAT 40/2021), caso os novos códigos EAN correspondam, de fato, a mercadorias que estejam listadas no Anexo Único da referida portaria, sendo importante elucidar que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação, por todos os meios de prova em direito admitidos, da situação fática efetivamente ocorrida.

17. Com os esclarecimentos acima, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.