1. A Consulente, que, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), tem como atividade principal a de “confecção de peças do vestuário, exceto roupas íntimas e as confeccionadas sob medida”, de código 14.12-6/01 na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), informa que fabrica brindes personalizados, tais como: nécessaires, bolsas, lancheiras, porta garrafas, porta copos, mouse pad, entre outros. Acrescenta que seus clientes adquirem essas mercadorias para distribuição como brindes.

2. Relata que recebeu pedido de compra de um grupo empresarial que possui empresas associadas ou franqueadas. No caso, esse cliente faz um pedido único, não somente para ele como para todas as suas empresas associadas ou franqueadas, e solicita que a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) seja emitida e faturada apenas para ele (empresa centralizadora), mas que as entregas das mercadorias sejam feitas diretamente a todas as empresas para redução de custos com frete e melhor prazo de entrega. Ressalta que as empresas não possuem relação de matriz e filial.

3. Pelo exposto, questiona:

3.1. sendo a empresa centralizadora do pedido e os demais destinatários contribuintes do ICMS, qual Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) deve utilizar para atender a emissão da NF-e de venda e suas entregas;

3.2. caso a empresa centralizadora e algumas de suas franqueadas estejam em unidades federativas diferentes, se pode adotar o mesmo procedimento fiscal de quando todas as empresas estejam localizadas neste Estado de São Paulo.

4. Preliminarmente, em síntese, entendemos que no contrato de franquia o valor dos royalties pagos pelo franqueado ao franqueador é uma quantia pré-determinada no contrato que é adequada a remunerar os serviços especificados pelo franqueador, tais como: cessão de uso de marca ou patente, transferência de tecnologia de implementação e administração de negócio e know-how, treinamento do franqueado e seus empregados, acompanhamento e fiscalização dos negócios do franqueado pelo franqueador, propaganda etc..

4.1. Dessa forma, os valores cobrados a título de royalties são variáveis e flexíveis de acordo com a franquia adquirida, sua importância e principalmente seus custos operacionais, que podem variar de acordo com seus tamanho e serviços oferecidos aos franqueados.

5. No presente caso, verifica-se que a Consulente não informa como as empresas associadas ou franqueadas irão remunerar a empresa centralizadora (franqueadora) pelas mercadorias enviadas. Dessa forma, estamos assumindo como premissa de que já faz parte do contrato da franquia, e, por conseguinte, no pagamento dos royalties, a utilização das mesmas mercadorias a serem utilizadas como brindes. Ou seja, como o relato não menciona a venda das mercadorias, estamos assumindo que o pagamento está englobado no próprio pagamento dos royalties.

5.1. De todo modo, trata-se de uma saída de mercadoria promovida por contribuinte do ICMS, sujeita, portanto ao imposto (artigo 2º, I, do RIMCS/2000).

5.2. Caso exista alguma informação adicional necessária para a elucidação da dúvida ou que a hipótese assumida nesta resposta não seja verdadeira, deve a Consulente formular nova consulta nos termos dos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, informando todos os detalhes para esclarecimento do caso concreto.

6. Nesse contexto, ressalte-se que, embora não seja efetiva hipótese de “venda à ordem”, a situação descrita contempla duas operações de remessa de mercadoria realizada entre três sujeitos passivos distintos, sendo ambas sujeitas ao ICMS. Dessa forma, não havendo prejuízo à fiscalização e ao Estado de São Paulo, poderá ser adotado o procedimento previsto para a venda à ordem com as devidas adaptações conforme o caso.

7. Com efeito, cumpre salientar que a operação de venda à ordem disciplinada no artigo 129, § 2º, do RICMS/2000, exige a participação de três pessoas jurídicas distintas – vendedor remetente, adquirente original e destinatário final – e a realização de duas operações mercantis de venda (transmissão de propriedade da mercadoria), sendo, por óbvio, pelo menos os dois vendedores, contribuintes do ICMS.

8. Posto isso, conforme relato da Consulente, na operação pretendida, atuará como fornecedora (vendedor remetente, contribuinte do ICMS) e venderá a mercadoria para a empresa centralizadora ou franqueadora (adquirente original, também contribuinte do ICMS), que promoverá nova operação tributada, destinando a mercadoria a terceiro (contribuinte do ICMS, associada ou franqueada da empresa centralizadora). Observa-se na operação, então, o atendimento aos mencionados requisitos para a utilização da disciplina de venda à ordem.

9. A seguir, transcrevemos o § 2º do artigo 129 do RICMS/2000 para melhor compreensão da operação de venda à ordem:

“2º - No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega, global ou parcial, da mercadoria a terceiro, deverá ser emitida Nota Fiscal:

1 - pelo adquirente original em favor do destinatário, com destaque do valor do imposto, quando devido, consignando-se, sem prejuízo dos demais requisitos, o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento que irá promover a remessa;

2 - pelo vendedor remetente:

a) em favor do destinatário, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do valor do imposto, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão "Remessa por Ordem de Terceiro", o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal de que trata o item anterior, bem como o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do seu emitente;

b) em favor do adquirente original, com destaque do valor do imposto, quando devido, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão "Remessa Simbólica - Venda à Ordem", o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal prevista na alínea anterior, bem como o número de ordem, a série, a data da emissão e o valor da operação, constantes na Nota Fiscal relativa ao simples faturamento.”

10. Como se observa da norma acima transcrita, na operação de venda à ordem, a cada entrega, global ou parcial, as seguintes Notas Fiscais devem ser emitidas:

10.1.   Pelo adquirente original em favor do destinatário final, com CFOP 5.120/6.120 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário pelo vendedor remetente, em venda à ordem), CST igual a 000 (origem nacional e tributada integralmente), com destaque do imposto, se devido. Por cautela, recomenda-se que seja indicado, no campo destinado a informações adicionais, o número desta resposta a consulta.

10.2.   Pelo vendedor remetente em favor do destinatário final, com CFOP 5.923/6.923 (remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem ou em operações com armazém geral ou depósito fechado), CST igual a 041 (origem nacional e não tributada), sem destaque do imposto, referenciando a Nota Fiscal descrita no item 10.1.

10.2.1. Conforme reiteradamente manifestado por esta Consultoria, de forma a se preservar o sigilo comercial da operação, em vez de consignar o efetivo valor da operação, o vendedor remetente pode emitir a Nota Fiscal em favor do destinatário, para acompanhar o transporte da mercadoria (artigo 129, § 2º, item 2, alínea “a” do RICMS/2000), com o campo “Valor da operação” sem valor (valor igual a zero), consignando a seguinte observação no campo “Informações Complementares”: “O valor desta operação é o indicado na Nota Fiscal nº [número da Nota Fiscal emitida pelo adquirente original em favor do destinatário] (artigo 129, § 2º, item 1, do RICMS/2000)”.

10.3. Pelo vendedor remetente em favor do adquirente original, com CFOP 5.118/6.118 ou 5.119/6.119 (venda de produção do estabelecimento ou de mercadoria adquirida ou recebida de terceiro, entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem), CST igual a 000 (origem nacional e tributada integralmente), com destaque do imposto, se devido, referenciando as Notas Fiscais descritas nos itens 10.1 e 10.2.

11. Por fim, quanto ao questionamento do item 3.2, estamos assumindo a premissa de que a empresa centralizadora ou franqueadora está localizada no Estado de São Paulo, e alguma das franqueadas está em outra unidade federada. Cabe esclarecer que a orientação somente prevalece dentro do território paulista, em virtude da limitação da competência outorgada pela Constituição Federal. Assim, em relação às operações que envolvam outros Estados, recomenda-se que a Consulente efetue consulta junto aos fiscos dos entes envolvidos, para confirmar o entendimento destes quanto à matéria.