1. A Consulente, que tem atividade de principal de “confecção de peças de vestuário, exceto roupas íntimas e as confeccionadas sob medida” (CNAE 14.12-6/01) e atividade secundária de “fabricação de artigos para viagem, bolsas e semelhantes de qualquer material” (CNAE 15.21-1/00), dentre outras, apresenta questionamento acerca de venda de mercadoria para empresa não contribuinte com remessa direta, por conta e ordem da adquirente, a terceiros contribuintes do imposto estabelecidos neste ou em outros Estados.

2. Relata que fabrica produtos com a finalidade de serem utilizados como brindes personalizados, tais como necessaires, bolsas, lancheiras, porta garrafas, porta copos, mouse pad, dentre outros.

3. Acrescenta que possui cliente do ramo de “agência de publicação e marketing”, não contribuinte do ICMS. Essa empresa atua em todas as fases da negociação, desde o orçamento até o pagamento. Na Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) de saída dos produtos do estabelecimento da Consulente, são consignados, nos campos correspondentes ao destinatário das mercadorias, os dados da adquirente (agência de marketing).

4. Informa, que a adquirente solicitou que as mercadorias fossem entregues diretamente a seus clientes, empresas contribuintes do ICMS, em distintos endereços, localizados neste e em outros Estados.

5. Diante da situação apresentada, indaga como deve proceder, no que tange à emissão de documentos fiscais, para a consecução da operação descrita.

6. Preliminarmente, uma vez que a Consulente não apresenta detalhes sobre a natureza dos negócios desenvolvidos pela empresa de publicidade, a presente resposta se dará em tese. A Resposta adotará como hipótese o caso em que empresa fornecedora (Consulente) vende mercadorias, que serão distribuídas futuramente como brindes, à adquirente, prestadora de serviço e não contribuinte do ICMS, a qual, por sua vez, solicita que a entrega seja feita nos tomadores de serviços, contribuintes do ICMS, situados neste ou em outro Estado.

7. Ressaltamos, ainda, que a presente resposta não tem o condão de validar o modo de operação da prestadora de serviços, cliente da Consulente. Frise-se, cabe à empresa, no exercício regular de seus propósitos negociais, zelar pela correta aplicação da legislação à prática de suas atividades. Assim, na hipótese de utilização indevida da figura jurídica da prestação de serviços para denominar operações que seriam, em sua materialidade, tributadas por ICMS (a exemplo da compra e venda), poderá o Fisco descaracterizar o negócio jurídico tal como classificado pelas partes, para que, na esfera tributária, lhes incidam os devidos efeitos tributários de acordo com o negócio efetivamente praticado.

8. Enfatizamos, também, que partiremos do pressuposto de que as mercadorias adquiridas pela prestadora de serviço não serão revendidas ao tomador dos serviços e que tais mercadorias não estão sujeitas ao regime de substituição tributária.

9. Diante da situação narrada pela Consulente, é importante observar que, se um contribuinte paulista (fornecedor) realiza venda a não contribuinte do ICMS e, por solicitação desse, entrega a mercadoria em qualquer de seus domicílios ou em domicílio de outra pessoa, desde que esta também seja não contribuinte do ICMS, realiza-se situação prevista nos §§ 28 e 29 do artigo 19 do Convênio SINIEF S/N de 1970 (acrescentados pelo Ajuste SINIEF 1/2014), internalizados em São Paulo pelo artigo 125, § 7º, do RICMS/2000, a seguir transcrito:

“Artigo 125 - O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal:

(...)

§ 4º - A entrega de mercadoria remetida a contribuinte deste Estado poderá ser feita em outro estabelecimento pertencente ao mesmo adquirente, quando, cumulativamente:

1 - ambos os estabelecimentos do adquirente estiverem situados neste Estado;

2 - constarem no documento fiscal emitido pelo remetente os endereços e os números de inscrição de ambos os estabelecimentos do adquirente, bem como a indicação expressa do local da entrega da mercadoria.

(...)

§ 7º - Tratando-se de destinatário não contribuinte do imposto, a entrega da mercadoria poderá ser efetuada em qualquer de seus domicílios ou em domicílio de outra pessoa, desde que esta também seja não contribuinte do imposto e o local da entrega esteja expressamente indicado no documento fiscal relativo à operação, observando-se o seguinte:

1 – nas operações interestaduais, o local de entrega deverá estar situado na mesma unidade federada de destino;

2 – o disposto neste parágrafo não se aplica à mercadoria cuja entrega seja destinada a não contribuinte do imposto situado ou domiciliado no Estado do Mato Grosso.”

10. Assim, a venda de mercadoria para prestador de serviço com entrega diretamente no estabelecimento do tomador do serviço encontra previsão no RICMS/2000 e no Convênio SINIEF S/N de 1970, para os casos em que ambos, prestador e tomador do serviço, sejam não contribuintes do ICMS estabelecidos na mesma unidade federada.

11. No caso em análise, em que a adquirente original é prestadora de serviço (não contribuinte do ICMS), como os tomadores do serviço são contribuintes do ICMS neste Estado ou em outros Estados, não se aplica à situação relatada o estabelecido no artigo 125, § 7º, do RICMS/2000.

12. Neste caso, a Consulente deve entregar as mercadorias diretamente à adquirente, seja disponibilizando-as para retirada, seja entregando no estabelecimento adquirente, que efetuaria, sob sua responsabilidade, a remessa aos locais em que serão utilizados.

13. Com tais esclarecimentos damos por respondidas as indagações feitas pela Consulente.