1. A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional, tem como atividade principal a “manutenção e reparação de geradores, transformadores e motores elétricos” (CNAE 33.13-9/01) e como atividades secundárias a “manutenção e reparação de equipamentos e produtos não especificados anteriormente” (CNAE 33.19-8/00) e o “comércio varejista de material elétrico” (CNAE 47.42-3/00) e apresenta dúvida relativa ao diferencial de alíquotas do Simples Nacional.

2. Relata que adquire, do Estado de Santa Catarina, “motores elétricos trifásicos de uso industrial”, classificados nos códigos 8501.40.19, 8501.51.10, 8501.52.10 e 8501.52.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e que recolhe o diferencial de alíquotas do Simples Nacional resultante da diferença entre a alíquota interna (18%) e a interestadual (12%) resultando em um diferencial de alíquotas de 6%.

3. Expõe entendimento de que os citados produtos estão relacionados no item 75 do Anexo I da Resolução SF 04/1998, sujeitos à alíquota interna de 12% e consequentemente não haveria diferencial de alíquotas a ser recolhido.

4. Isso posto, indaga:

4.1. se o seu entendimento está correto; e

4.2. caso a resposta à questão anterior seja afirmativa, se pode solicitar restituição em relação aos valores já recolhidos.

5. Inicialmente, esclarecemos que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NCM devendo, em caso de dúvida, consultar a Secretaria da Receita Federal do Brasil.

6. Ademais, partiremos do pressuposto de que a alíquota interestadual a ser considerada é de 12%, tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional, e não 4%.

7. Posto isso, informamos que, de acordo com o artigo 13, § 1º, XIII, "h", e § 5º, da Lei Complementar nº 123/2006, o regime do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual na entrada de mercadoria não sujeita ao regime de antecipação do recolhimento do imposto proveniente de outro Estado ou do Distrito Federal, tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

8. No Estado de São Paulo, o inciso XVI e § 6º do artigo 2º, bem como a alínea “a” do inciso XV-A e § 8º do artigo 115, todos do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, disciplinam a matéria:

“Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

(...)

XVI - na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional”, de mercadorias, oriundas de outro Estado ou do Distrito Federal. (Inciso acrescentado pelo Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)

(...)

§ 6° - Na hipótese do inciso XVI, o valor do imposto devido será calculado mediante a multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna (Lei Complementar federal 123/2006, art. 13, §1°, XIII). (Redação dada pelo Decreto 52.858, de 02-04-2008; DOE 03-04-2008)

(...)”

“Artigo 115 - Além de outras hipóteses expressamente previstas, o débito fiscal será recolhido mediante guia de recolhimentos especiais, observado o disposto no artigo 566, podendo efetivar-se sem os acréscimos legais, tais como a multa prevista no artigo 528 e os juros de mora, até os momentos adiante indicados, relativamente aos seguintes eventos (Lei 6.374/89, art. 59, Convênio ICM-10/81, cláusulas primeira e terceira, Convênio ICMS-25/90, cláusulas terceira e quarta, II, e Convênio ICMS-49/90):

(...)

XV-A - na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada: (Redação dada ao "caput" do inciso, mantidas as suas alíneas, pelo Decreto 59.967, de 17-12-2013, DOE 18-12-2013; produzindo efeitos em relação aos fatos geradores que ocorrerem a partir de 01-01-2014)

a) de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo permanente, remetido por contribuinte localizado em outro Estado ou no Distrito Federal, o valor resultante da multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna (Lei Complementar federal 123/2006, art. 13, § 1°, XIII); (Redação dada à alínea pelo Decreto 52.858, de 02-04-2008; DOE 03-04-2008)

(...)

§ 8º - Para fins do disposto na alínea "a" do inciso XV-A, a alíquota interestadual a ser adotada será a de: (Redação dada parágrafo pelo Decreto 58.923, de 27-02-2013; DOE 28-02-2013; Efeitos desde 1º de janeiro de 2013)

1 - 4% (quatro por cento), nas operações com mercadorias abrangidas pela Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012;

2 - 12% (doze por cento), nas demais operações.”

9. Pelo exposto nos dispositivos reproduzidos acima, o contribuinte paulista optante pelo Simples Nacional que promover a entrada de mercadoria destinada à industrialização, comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo permanente, proveniente de contribuinte do ICMS optante ou não optante pelo Simples Nacional situado em outra unidade da federação, deverá recolher mediante guia de recolhimentos especiais, até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada, o valor equivalente à multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (4% ou 12%, conforme o caso) pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.

10. Relativamente à alíquota interna, reproduzimos parcialmente o artigo 54 do RICMS/2000:

"Artigo 54 - Aplica-se a alíquota de 12% (doze por cento) nas operações ou prestações internas com os produtos e serviços adiante indicados, ainda que se tiverem iniciado no exterior (Lei 6.374/89, art. 34, § 1°, itens 2, 5, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 18, 19 e 20 e § 6º, o terceiro na redação da Lei 9.399/96, art. 1°, VI, o quarto na redação da Lei 9.278/95, art. 1º, I, o quinto ao décimo acrescentados, respectivamente, pela Lei 8.198/91, art. 2º, Lei 8.456/93, art. 1º, Lei 8.991/94, art. 2º, I, Lei 9.329/95, art. 2º, I, Lei 9.794/97, art. 4º, Lei 10.134/98, art. 1º, o décimo primeiro e o décimo segundo acrescentados pela Lei 10.532/00, art. 1º, o último acrescentado pela Lei 8991/94, art. 2º, II):

(...)

V - implementos e tratores agrícolas, máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, neste último caso desde que não abrangidos pelo inciso III do artigo 53, observadas a relação dos produtos alcançados e a disciplina de controle estabelecidas pelo Poder Executivo;

(...)

§ 7º - A alíquota prevista neste artigo, exceto na hipótese dos incisos I e XIX, fica sujeita a um complemento de 1,3% (um inteiro e três décimos por cento), passando as operações internas indicadas no “caput” a ter uma carga tributária de 13,3% (treze inteiros e três décimos por cento) (Lei 17.293/20, art. 22). (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 65.470, de 14-01-2021, DOE 15-01-2021; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)

(...)”

11. Cabe mencionar que a Resolução SF 04/1998 aprova, no Estado de São Paulo, a relação de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, implementos e tratores agrícolas de que trata o inciso V do artigo 54 do RICMS/2000. E assim consta do item 75 do Anexo I da referida resolução:

(grifos nossos).

12. Relativamente à Resolução SF 04/1998, deve ser considerado o seguinte:

12.1.  Os seus anexos têm natureza taxativa, ou seja, englobam unicamente os produtos neles descritos, quando classificados nos correspondentes códigos da NCM (descrição e código);

12.2. É aplicável a alíquota de 12%, com o complemento de 1,3%, às operações internas com as mercadorias relacionadas nesses anexos, bastando que elas estejam relacionadas na norma, pela descrição e classificação na NCM;

12.3. O artigo 606 do RICMS/2000 cuidou para que não fosse necessário alterar a legislação do ICMS quando um produto passasse a ter outra classificação fiscal, ao dispor que as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da NCM não implicam mudanças no tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias e bens classificados nos correspondentes códigos.

13. Cabe observar, também, que a Decisão Normativa CAT 3/2013 considerou que o legislador, ao selecionar os bens e mercadorias que fazem parte da relação constante no Anexo I da Resolução SF 04/1998, já considerou, a priori, que eles ostentam as características de industriais.

13.1. Neste ponto, é preciso registrar que os produtos que possuem códigos NCM previstos nos anexos da Resolução 04/1998, mas cuja descrição não esteja expressamente prevista em função da natureza genérica do dispositivo, como é o caso do item 75 do Anexo I da citada Resolução (“outros motores de corrente alternada, polifásicos, de potência não superior a 750 W”, classificados na subposição 8501.51 da NCM e “outros motores de corrente alternada, polifásicos, de potência superior a 750 W, mas não superior a 75 kW”, classificados na subposição 8501.52 da NCM), devem possuir características industriais para que seja aplicável a alíquota de 12%.

14. De acordo com a descrição constante do item 75 do Anexo I da Resolução SF-04/1998, relativamente à subposição 8501.51 (que engloba o código 8501.51.10) da NCM, e à subposição 8501.52 (que engloba os códigos 8501.52.10 e 8501.52.90) da NCM, para que as operações internas envolvendo as mercadorias sob análise se sujeitem à alíquota de 12%, prevista no artigo 54, inciso V, do RICMS/2000, é necessário que correspondam respectivamente à descrição “Outros motores de corrente alternada, polifásicos, de potência não superior a 750 W” e “Outros motores de corrente alternada, polifásicos, de potência superior a 750 W, mas não superior a 75 kW”, e que tenham características industriais. Não é possível concluir se os “motores elétricos trifásicos de uso industrial”, adquiridos pela Consulente, possam se enquadrar exatamente na descrição do item 75 transcrito.

15. Caso os “motores elétricos trifásicos de uso industrial” possam ser enquadrados na descrição constante no item 75 do Anexo I da Resolução SF 4/1998, conforme item precedente, não há recolhimento a ser realizado a título de diferencial de alíquotas do Simples Nacional, uma vez que a alíquota interestadual é igual à alíquota interna, o que resulta em valor nulo.

16. Deve ser ressaltado que a inclusão do § 7º ao artigo 54 do RICMS/2000 implica uma carga tributária de 13,3% nas operações internas com as mercadorias elencadas nos incisos desse artigo (exceto na hipótese dos incisos I e XIX) a partir de 15/01/2021. Entretanto, essa alteração não repercute na presente resposta no que tange ao cálculo do diferencial de alíquotas do Simples Nacional, pois a obrigação da Consulente, contribuinte do imposto, disposta no artigo 2º, inciso XVI e § 6º do RICMS/2000, envolve pagamento de imposto calculado mediante a multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo.

17. Quantos aos “motores elétricos trifásicos de uso industrial”, classificados no código 8501.40.19 da NCM, observamos que eles não constam da relação do Anexo I da Resolução SF 04/1998, por sua descrição e código NCM, portanto não é aplicável a alíquota de 12%, prevista no artigo 54, inciso V, do RICMS/2000.

18. Com relação à questão do subitem 4.2, quanto ao imposto indevidamente pago, o contribuinte optante pelo Simples Nacional poderá requerer administrativamente a restituição da importância paga por meio de ofício encaminhado ao Posto Fiscal de vinculação das atividades, nos termos da Portaria CAT 83/1991, desde que os valores pleiteados se refiram a período que não esteja decaído ou prescrito nos termos da legislação vigente.

19. Com essas considerações, consideramos dirimidas as dúvidas apresentadas pela Consulente.