1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE (47.53-9/00) exerce a atividade de comércio varejista especializado de eletrodomésticos e equipamentos de áudio e vídeo, optante pelo regime do Simples Nacional, afirma que realiza vendas interestaduais com destino a não contribuintes do ICMS, de celulares e eletrônicos recebidos com o imposto recolhido por substituição tributária no Estado de São Paulo.

2. Questiona sobre a possibilidade de abater o valor do imposto recolhido antecipadamente por substituição tributária da parcela destinada ao ICMS no sistema PGDAS, nessas operações de revenda interestaduais de mercadorias sujeitas a substituição tributária, e questiona qual o Código Fiscal de Operações e Prestações – CFOP a ser utilizado no documento fiscal de saída.

3. Preliminarmente, cabe esclarecer que a presente resposta à consulta partirá das premissas de que: (i) a mercadoria adquirida encontra-se efetivamente arrolada por sua descrição e classificação fiscal no artigo 313-Z19 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) combinado com o Anexo XII da Portaria CAT 68/2019; (ii) a mercadoria adquirida já vem com o ICMS retido por substituição tributária; e (iii) a posterior revenda dessa mercadoria tem como destino consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado.

4. Posto isso, há que se esclarecer que a Emenda Constitucional (EC) 87/2015, alterando os incisos VII e VIII, do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, autorizou que "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual" (DIFAL).

5. Nesse ponto, para a implementação dessa EC, foi editado o Convênio ICMS-93/2015, que trata das operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. A cláusula nona desse Convênio ICMS 93/2015 determinou que suas disposições se aplicariam normalmente às empresas optantes do Simples Nacional.

6. Porém, em sede liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 5.464, o STF suspendeu a eficácia dessa cláusula nona (obrigatoriedade de recolhimento do DIFAL pelas empresas optantes do Simples Nacional que destinem bens e mercadorias a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada). Nesse contexto, conforme esclarece o Comunicado CAT-08/2016, em face da concessão de medida cautelar ADI 5.464, a eficácia dessa cláusula encontrava-se suspensa até que o mérito dessa ação fosse definitivamente julgado.

7. Então, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, por Decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI 5469, não há obrigatoriedade, de acordo com a legislação vigente, de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final nele localizado.

8. Sendo assim, por força da referida decisão de inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 pelo STF, no caso de mercadorias cujo imposto foi recolhido antecipadamente por substituição tributária, quando o contribuinte paulista optante do Simples Nacional realizar a remessa dessa mercadoria com destino a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado deverá continuar com os procedimentos utilizados antes da implementação do referido Convênio.

9. Com efeito, nessa hipótese, conforme esclarece o Comunicado CAT-08/2016:

“1 - Os contribuintes optantes pelo Simples Nacional que realizarem operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS ficam desobrigados de recolher a parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual que cabe ao Estado de São Paulo em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 18-02-2016.

[...]

6 - As saídas realizadas a partir de 18-02-2016 por contribuintes optantes pelo Simples Nacional destinadas a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada não ensejarão o ressarcimento do imposto retido a que se refere o inciso IV do artigo 269 do Regulamento do ICMS.”

10. Desse modo, considerando que o imposto incidente na saída das mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária já se encontraria satisfeito, por ter sido recolhido anteriormente, informamos que a emissão da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) deve ser realizada como substituído tributário, ou seja, sem o destaque do imposto, com a indicação "Imposto Recolhido por Substituição – Artigo.......do RICMS", com base no artigo 274 do RICMS/2000.

11. Nesse aspecto, cabe ressalvar que, nos termos dos §§ 1º e 8º do artigo 25 da Resolução CGSN nº 140/2018, na revenda de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, cujo ICMS foi recolhido antecipadamente, a Consulente, optante pelo Simples Nacional, deverá segregar as receitas correspondentes a essas operações, “como ‘sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS’, quando então será desconsiderado, no cálculo do valor devido no âmbito do Simples Nacional, o percentual do ICMS”.

12. O CFOP a ser utilizado na Nota Fiscal Eletrônica – NF-e é o 6.108 (“Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte”) e o CSOSN (Código de Situação da Operação no Simples Nacional) é o 500 “ICMS cobrado anteriormente por substituição tributária (substituído) ou por antecipação”, previsto na Tabela B do Anexo I do Ajuste SINIEF 07/2005 (conforme previsto na cláusula terceira, § 5º, dessa norma).

13. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.