1.                     A Consulente, optante pelo Simples Nacional, tendo por atividade principal a “Fabricação de outros aparelhos eletrodomésticos não especificados anteriormente, peças e acessórios”, conforme CNAE (27.59-7/99), afirma que uma empresa sujeita ao Simples Nacional que ultrapassa os 20% de sublimite está impedida de recolher o ICMS nesse regime a partir do mês seguinte e que atualmente as liminares das ADINs 5.464 e 5.469 do STF desobrigam as empresas sujeitas a esse regime do recolhimento do diferencial de alíquotas em operações interestaduais destinadas a não contribuintes do imposto.

2.                     Diante do exposto, pergunta se o contribuinte que ultrapassa 20% do sublimite deve recolher o diferencial de alíquotas por ser um imposto estadual ou se não deve recolher por continuar no Simples Nacional na esfera federal.

3.                    Destacamos, inicialmente, o disposto no artigo 13-A da Lei Complementar nº 123/2006, no sentido de que para efeito de recolhimento do ICMS no Simples Nacional o limite máximo da receita bruta, no caso da empresa de pequeno porte (EPP), será de R$ 3.600.000,00.

3.1                  Nesse sentido verifica-se, conforme artigo 9º, § 1º, da Resolução CGSN nº 140/2018 (§ 4º do artigo 19 da LC 123/2006), que para os Estados cuja participação no PIB (Produto Interno Bruto) seja superior a 1%, caso de São Paulo, deverá ser observado obrigatoriamente o sublimite de R$ 3.600.000,00.

3.2                  O artigo 12 dessa resolução (§ 1º do artigo 20 da LC 123/2006) determina que a EPP que ultrapassar esse sublimite de receita bruta acumulada estará automaticamente impedida de recolher o ICMS na forma do Simples Nacional e o § 7º desse dispositivo determina que a partir dos efeitos desse impedimento o estabelecimento estará sujeito, em relação ao ICMS, às normas gerais de incidência.

4.                    De se destacar, também, o disposto no artigo 607 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), que prevê que “Para os efeitos da legislação tributária estadual, consideram-se Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional” aquelas que atendem aos requisitos da legislação federal e estadual, inclusive quanto ao limite previsto no artigo 13-A da Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006”.

5.                    Assim, trata-se a situação sob análise, de ultrapassagem do sublimite do Simples Nacional, situação em que, conforme § 7º do artigo 12 da Resolução CGSN nº 140/2018, a partir dos efeitos do impedimento previsto no caput desse artigo (de recolhimento do ICMS na forma prevista no Simples Nacional) o estabelecimento estará sujeito, em relação ao ICMS, às normas gerais de incidência.

5.1                  Conclui-se, portanto, que em razão da ultrapassagem do sublimite de receita bruta acumulada, a Consulente está sujeita, em relação ao ICMS, às normas de tributação aplicáveis às pessoas jurídicas sujeitas ao Regime Periódico de Apuração – RPA, para todos os recolhimentos, o que inclui o recolhimento do diferencial de alíquotas da Emenda Constitucional nº 87/2015, nas vendas para não contribuintes do ICMS localizados em outros Estados, independentemente da inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, por Decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI 5.469. Em outras palavras, como a Consulente, ao exceder o sublimite passa a estar sujeita, em relação ao ICMS, às normas de tributação aplicáveis aos contribuintes sujeitos ao RPA, a suspensão dos efeitos da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 não alcançará mais as operações da Consulente, devendo o diferencial de alíquotas ser recolhido normalmente nas vendas interestaduais destinadas a não contribuinte do imposto.