1. A Consulente, empresa que possui sua matriz e filiais no Estado de São Paulo, tem como atividade principal o “comércio atacadista de mercadorias em geral, com predominância de insumos agropecuários” (CNAE 46.92-3/00).

2. Informa que promove importação e revenda de diversos produtos agropecuários elencado no Convênio ICMS 100/1997. Acrescenta que igualmente, com frequência, efetua a fabricação destes mesmos produtos e sua posterior revenda. Em ambos os casos, as operações de saída são tanto internas quanto interestaduais.

3. Cita o Decreto 66.054/2021, que promoveu alterações na tributação de insumos agropecuários, dentre os quais destaca: ácido nítrico, ácido sulfúrico, ácido fosfórico, fosfato natural bruto, enxofre, amônia, ureia, sulfato de amônio, nitrato de amônio, nitrocálcio, MAP (mono-amônio fosfato), DAP (di-amônio fosfato), cloreto de potássio, adubos simples e compostos, fertilizantes e DL Metionina e seus análogos.

4. Assevera que o mencionado Decreto acrescentou o artigo 77 do Anexo II, do RICMS/2000, concedendo redução de base de cálculo aos citados produtos, que anteriormente gozavam de isenção por força dos, ora revogados, incisos II e XIII, do artigo 41, do Anexo I, do RICMS/2000. Conclui que por força da alteração legislativa, as importações e saídas internas desses produtos, isentas até 31/12/2021, passarão a gozar de redução de base de cálculo de modo que a carga tributária resultante corresponda a 1%.

5. Diante disso, apresenta as seguintes indagações a respeito da aplicabilidade do instituto do diferimento do lançamento do tributo (artigos 355 a 361, do RICMS/2000) sobre a parcela tributável da base de cálculo nas operações internas.

5.1. Se está correto o entendimento de que é aplicável o diferimento previsto nos artigos 356 a 361, do RICMS/2000, sobre a parcela tributável da base de cálculo nas operações internas, incluídas as importações, com os insumos agropecuários relacionados no artigo 77, do Anexo II, do RICMS/2000.

5.2 Em caso positivo, se o recolhimento do imposto somente ocorreria nas saídas interestaduais e com a redução da base de cálculo prevista no mencionado artigo.

5.3. Caso o diferimento não seja aplicável às operações de importação, questiona se seria aplicável a redução de base de cálculo no desembaraço e na revenda interna, se seria aplicável a redução de base de cálculo e o diferimento da parcela tributável.

5.4. Por fim, questiona se é possível adotar, a partir de 2022, em relação aos insumos agropecuários citados, alternativamente à redução de base de cálculo prevista no artigo 77, do Anexo II, do RICMS/2000, o diferimento previsto nos artigos 355 a 361, do RICMS/2000.

6. Destaca-se, preliminarmente, que todas as atividades efetivamente exercidas pelo contribuinte do ICMS, ainda que secundárias, devem ser registradas no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), conforme disciplina do artigo 29 do RICMS/2000 e artigo 12, II, “h”, do Anexo III da Portaria CAT 92/1998. Cabe lembrar que a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) é declarada pelo próprio contribuinte e, para o seu correto enquadramento, a Consulente deve observar as normas da Comissão Nacional de Classificação do IBGE/CONCLA (http://concla.ibge.gov.br/), principalmente o disposto nas notas explicativas correspondentes a cada seção, divisão, grupo, classe e subclasse.

7. A esse respeito, ressalvamos que, embora a Consulente informe que frequentemente fabrica os produtos objeto da presente consulta, não consta em seu cadastro as atividades de fabricação de adubos e fertilizantes nem de fabricação de intermediários para fertilizantes. Assim, caso a Consulente de fato promova a fabricação dos produtos citados em seu relato, deverá providenciar a atualização cadastral correspondente.

8. Registre-se a recente edição do Decreto nº 66.394, de 28 de dezembro de 2021, que trouxe mudanças ao artigo 77, do Anexo II, do RICMS/2000, abaixo transcrito.

“Artigo 77 (INSUMOS AGROPECUÁRIOS - ADUBOS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto nas importações e nas saídas internas e interestaduais dos seguintes produtos, de forma que a carga tributária seja equivalente à aplicação dos percentuais indicados no § 1º sobre o valor da operação (Convênio ICMS 100/97): (Artigo acrescentado pelo Decreto 66.054, de 29-09-2021, DOE 30-09-2021; Em vigor em 1º de janeiro de 2022)

I - ácido nítrico e ácido sulfúrico, ácido fosfórico, fosfato natural bruto e enxofre, nas saídas dos estabelecimentos extratores, fabricantes ou importadores com destino a:

a) estabelecimento onde sejam industrializados adubos simples ou compostos, fertilizantes e fosfato bi-cálcio destinados à alimentação animal;

b) estabelecimento produtor agropecuário;

c) quaisquer estabelecimentos com fins exclusivos de armazenagem;

d) outro estabelecimento da mesma empresa daquela onde se tiver processado a industrialização;

II - amônia, ureia, sulfato de amônio, nitrato de amônio, nitrocálcio, MAP (mono-amônio fosfato), DAP (di-amônio fosfato), cloreto de potássio, adubos simples e compostos, fertilizantes e DL Metionina e seus análogos, produzidos para uso na agricultura e na pecuária, vedada a aplicação do benefício previsto neste artigo quando dada ao produto destinação diversa.

§ 1º - Os percentuais a que se refere o "caput" são os seguintes:

1. nas importações e nas saídas internas dos produtos relacionados nos incisos I e II, 1% (um por cento);

2. nas saídas interestaduais dos produtos relacionados no inciso I:

a) quando aplicável a alíquota de 4% (quatro por cento), 2,20% (dois inteiros e vinte centésimos por cento);

b) quando aplicável a alíquota de 7% (sete por cento), 3,10% (três inteiros e dez centésimos por cento); (Redação dada à alínea pelo Decreto 66.394, de 28-12-2021, DOE 29-12-2021; Em vigor em 1º de janeiro de 2022)

c) quando aplicável a alíquota de 12% (doze por cento), 4,60% (quatro inteiros e sessenta centésimos por cento);(Redação dada à alínea pelo Decreto 66.394, de 28-12-2021, DOE 29-12-2021; Em vigor em 1º de janeiro de 2022)

3. nas saídas interestaduais dos produtos relacionados no inciso II:

a) quando aplicável a alíquota de 4% (quatro por cento), 3,10% (três inteiros e dez centésimos por cento);

b) quando aplicável a alíquota de 7% (sete por cento), 4,68% (quatro inteiros e sessenta e oito centésimos por cento); (Redação dada à alínea pelo Decreto 66.394, de 28-12-2021, DOE 29-12-2021; Em vigor em 1º de janeiro de 2022)

c) quando aplicável a alíquota de 12% (doze por cento), 7,30% (sete inteiros e trinta centésimos por cento).(Redação dada à alínea pelo Decreto 66.394, de 28-12-2021, DOE 29-12-2021; Em vigor em 1º de janeiro de 2022)

§ 2º - O benefício previsto neste artigo:

1. relativamente aos produtos relacionados no inciso I, estende-se:

a) às saídas promovidas, entre si, pelos estabelecimentos referidos nas alíneas do inciso I;

b) às saídas, a título de retorno, real ou simbólico, da mercadoria remetida para fins de armazenagem;

2. fica condicionado à não aplicação às operações de importação de quaisquer formas de tributação que resultem em postergação de pagamento do imposto ou em cargas tributárias inferiores às previstas neste artigo.

§ 3º - Este benefício vigorará até 31 de dezembro de 2022.”.

9. Pela análise do artigo 77, do Anexo II, do RICMS/2000, percebe-se que os produtos elencados pela Consulente gozam da redução de base de cálculo prevista no inciso I (ácido nítrico e ácido sulfúrico, ácido fosfórico, fosfato natural bruto e enxofre) e no inciso II (amônia, ureia, sulfato de amônio, nitrato de amônio, nitrocálcio, mono-amônio fosfato - MAP, di-amônio fosfato - DAP, cloreto de potássio, adubos simples e compostos, fertilizantes e DL Metionina e seus análogos), ambos do citado artigo.

10. Como a Consulente, no caso concreto, não mencionou o cumprimento dos requisitos para a aplicação da redução da base de cálculo do ICMS, vamos adotar a premissa de que os requisitos são atendidos em sua integralidade.

11. Da mesmo forma, a previsão de diferimento do lançamento do imposto sobre as operações internas dos produtos relacionados pela Consulente pode ser encontrada nos artigos 357 (ácido nítrico, ácido sulfúrico, ácido fosfórico, fosfato natural bruto, enxofre, amônia, ureia, sulfato de amônio, nitrato de amônio, nitrocálcio, mono-amônio fosfato - MAP, di-amônio fosfato – DAP e cloreto de potássio), 358 (adubo, simples ou composto, e fertilizante,) e 360 (DL Metionina e seus análogos), todos do RICMS/2000. A distinção entre os diversos artigos que preveem o diferimento é necessária pois, em cada caso, há condições e requisitos específicos para a sua aplicação.

11.1. Diante da revogação dos incisos II e XIII, do artigo 41, do Anexo I, do RICMS/2000, promovida pelo Decreto 66.054/2021, verifica-se que a condição de suspensão do diferimento prevista no artigo 17 das DDTT deixou de existir na presente situação. Dessa forma, conclui-se que o lançamento do ICMS incidente sobre as operações com os referidos produtos, atendidos os requisitos presentes nos respectivos artigos 357, 358 e 360, fica ao abrigo do diferimento.

12. Novamente, no silêncio da Consulente, vamos adotar a premissa de que os requisitos para aplicação do instituto do diferimento previstos nos artigos 357, 358 e 360, do RICMS/2000, são, em cada caso, atendidos.

13. Não sendo verdadeiras as premissas adotadas, poderá a Consulente formular nova consulta tributária, na qual deverá esclarecer, de forma completa e exata, a matéria de fato e de direto objeto de dúvida (artigo 513, inciso II do Regulamento do ICMS – RICMS/2000).

14. Prosseguindo, é importante ressaltar a vedação imposta pelo item 2, do §2º, do artigo 77, do Anexo II, do RICMS/2000 (cláusula terceira-B do Convênio ICMS 100/1997, acrescentada pelo Convênio ICMS 26/2021). Este dispositivo condiciona a aplicação do benefício da redução de base de cálculo à não aplicação, na operação de importação, de qualquer forma de tributação que postergue o pagamento do imposto ou que resulte em cargas tributárias inferiores às previstas no artigo 77. Dentre essas possíveis formas de tributação encontra-se o diferimento.

15. Como dito acima, no Estado de São Paulo o lançamento do ICMS incidente nas operações com os produtos em tela, com a revogação dos incisos II e XIII do artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000, atendidos requisitos específicos, ficou diferido para momento posterior. Conforme entendimento consolidado por este órgão consultivo, as redações dos artigos 357, 358 e 360 não limitam o diferimento ao imposto devido em decorrência das saídas promovidas dos produtos, sendo aplicáveis também às importações. Tal posicionamento advém do fato de os mencionados artigos estabelecerem o instituto do diferimento para "operações”, sendo, portanto, salvo disposição em contrário, aplicáveis às importações, uma vez que o vocábulo "operações" abrange tanto saídas quanto entradas.

16. Diante disso, nas operações de importação das mercadorias elencadas no artigo 77, do Anexo II, do RICMS/2000, uma vez preenchidos os requisitos previstos nos artigos 357, 358 e 360, torna-se aplicável o diferimento do lançamento do imposto e fica vedada a aplicação do benefício previsto no mencionado artigo 77.

17. No que tange ao questionamento a respeito da aplicabilidade do instituto do diferimento às saídas internas subsequentes (não abrangidas pela condição imposta pelo item 2 do § 2º) sobre a parcela tributável da base de cálculo dos insumos agropecuários relacionados no artigo 77, do Anexo II, do RICMS/2000, estando presentes os requisitos para a aplicação de ambos os institutos (diferimento nas saídas e redução de base de cálculo), os dois serão aplicados. Isto é, o quantum debeatur após a aplicação da alíquota sobre a base de cálculo reduzida tem seu lançamento diferido até que verifique uma das hipóteses de interrupção do diferimento, presentes nos artigos 357, 358 e 360, conforme o caso, ou no artigo 428 e seguintes do RICMS/2000.

18. Diante do exposto, fica prejudicado o questionamento presente no item 5.3, acima.

19. Nestes termos, consideram-se respondidos os questionamentos da Consulente.

20. A presente resposta substitui a Resposta à Consulta nº 24826/2021, produzindo efeitos na forma prevista no parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000.