1. A Consulente, por meio de sua matriz estabelecida no Rio de Janeiro e cuja atividade principal registrada no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ – é extração de petróleo e gás natural (CNAE 06.00-0-01), realiza consulta questionando sobre o ICMS incidente nas operações com energia elétrica entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte e sobre as liquidações das operações no Mercado de Curto de Prazo (MCP).

2. Informa que, atualmente, seu estabelecimento matriz centraliza todos os ativos de medição das filiais geradoras de energia elétrica e das filiais consideradas consumidoras livres que atuam no Ambiente de Contratação Livre (ACL), no âmbito da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE).

3. Após citar o artigo 425-B ao RICMS/2000, com a redação dada pelo Decreto 65.823/2021, alega que a nova legislação tratou, exclusivamente, da alienação de energia elétrica no ACL, não abordando o consumo de energia do lastro pelos estabelecimentos consumidores livres, tampouco regulou as ações que os respectivos consumidores livres e demais agentes da CCEE devem realizar, quando da liquidação das diferenças no MCP.

4. Afirma que seus estabelecimentos consumidores livres de energia elétrica situados no Estado de São Paulo e também nas outras unidades federativas não possuem contratos de compra e venda firmados no Ambiente Livre de Contratação (ACL). E, para viabilizar o consumo destes estabelecimentos, as operações são realizadas no MCP, no qual os estabelecimentos geradores, em regra, liquidam a energia na posição credora (saída de energia), enquanto, os estabelecimentos consumidores liquidam na posição devedora (entrada de energia).

5. Alega, ainda, que as operações que ocorrem no MCP, para fins da análise, não se enquadrariam como operações internas, nem como operações interestaduais, nos termos da legislação paulista, pois não há identificação das contrapartes das operações que ocorrem no âmbito da CCEE.

6. Acrescenta que, de acordo com a redação dada ao RICMS pelo Decreto 65.823/2021, não há previsão de recolhimento do ICMS sobre a liquidação de energia elétrica pelos estabelecimentos consumidores livres, em função das suas posições devedoras no MCP, nos termos do Convênio ICMS 15/2007. E, quanto à emissão e à escrituração de documentos fiscais referentes às operações relativas à circulação de energia elétrica, o regramento está disciplinado na Portaria CAT 61/2010, que consigna no seu Anexo II, os CFOP’s a serem usados em tais operações, sendo que, nas operações com energia produzida, realizadas pelo gerador, seja com destino a consumidor livre ou a outro gerador, os itens 1, 3 e 5 do Anexo II da Portaria CAT 61/2010, indica o uso do CFOP 5.922 / 6.922.

7. Entende que é devido o ICMS, não só pela entrada de energia adquirida em operação interestadual, realizada mediante contratos firmados na CCEE, como também, pela liquidação da energia consumida pelos estabelecimentos consumidores livres da Petrobras que assumirem posição devedora no Mercado de Curto Prazo, nos termos do Convênio ICMS 15/07. Além disso, devem ser emitidas notas fiscais de entrada correspondentes às liquidações financeiras efetuadas pelos estabelecimentos consumidores livres, a fim de registrar a entrada da energia nos estabelecimentos, com CFOP 1.251. E, por usar o lastro formado pelas filiais geradoras de energia, estabelecidas no Estado de São Paulo ou em outras unidades federativas, as contabilizações realizadas pela CCEE que resultam nas operações de liquidação financeira, realizadas pelas filiais consumidoras livres deste Estado, são equivalentes às operações de transferência de mercadoria.

8. Por fim, questiona:

8.1 Nas liquidações financeiras realizada no MCP, pelos estabelecimentos consumidores livres localizados no Estado de São Paulo, que assumem posição devedora, considerando que não há operação de venda envolvida, devem ser emitidas Notas Fiscais de entrada e providenciado o recolhimento do ICMS, por estes estabelecimentos, seguindo as regras do Convênio ICMS 15/2007, após a disponibilização das informações pela CCEE nos relatórios de contabilização?

8.2 Tendo em vista que, a partir do início da vigência do Decreto 65.823/2021, não haverá a cobrança do ICMS por substituição tributária pela Distribuidora, quais CFOP’s devem ser usados para emissão das Notas Fiscais de venda de energia produzida pelas unidades termoelétricas, nas operações com consumidores livres e outros geradores?

8.3. A partir de 01/01/2022, permanecerá a obrigação de emissão pelo gerador de energia da Nota Fiscal de remessa para industrialização prevista no artigo 3º, inciso V, da Portaria CAT 61/2010?

8.4. Nos casos em que os estabelecimentos consumidores livres, conforme descrito no item 4 acima, se utilizam do lastro formado pelos estabelecimentos geradores como garantia para o consumo no ACL, nas operações de transferência de energia elétrica, considerando a ausência de código de operação específico para estabelecimento consumidor final, devem ser usados os CFOP’s: 5.151 / 6.151 – Transferência de produção do estabelecimento; ou 5.152 / 6.152 – Transferência de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, conforme o caso?

9. Preliminarmente, observa-se que a presente consulta versa sobre as regras de tributação do ICMS devido na operação com energia elétrica propostas pelo Decreto 65.823/2021, cujos efeitos entrariam em vigor, inicialmente, a partir de 1º de setembro de 2021 e, posteriormente, foram prorrogados para 1º de janeiro de 2022 pelo Decreto 65.967/2021.

10. Todavia, o Decreto 65.823/2021, que previa novas regras de tributação nas operações com energia elétrica, foi revogado pelo Decreto 66.373/2021, o qual, além de revogar o Decreto 65.823/2021, alterou e acrescentou diversos dispositivos do “Capítulo VII – Das operações com energia elétrica” no RICMS/2000, prevendo outras regras de tributação nas operações com energia elétrica, bem como revogou o Anexo XVIII do mesmo Regulamento, com efeitos a partir de 1º de abril de 2022, exceto quanto à revogação do Decreto 66.823/2021, cujo efeito se deu a partir da publicação do Decreto 66.373/2021 no Diário Oficial do Estado em 23/12/2021.

11. Posto isso, tendo em vista as referidas atualizações legislativas, cujos efeitos entrarão em vigência a partir de 1º de abril de 2022, na página “Sobre a DEVEC” do Portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/devec), informa-se que:

“(I) O Decreto nº 66.373, que prevê um novo modelo de tributação pelo ICMS das operações com energia elétrica, foi publicado em 23 de dezembro de 2021, produzindo efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de abril de 2022;

(II) Até 14/04/2022, a Devec, referente ao consumo de energia elétrica do mês de março, deverá ser entregue à SEFAZ-SP;

(III) Em breve, será publicada uma nova Portaria CAT, em substituição à 97/09 e à 61/10.” (grifo nosso)

12. Portanto, no que tange aos questionamentos apresentados, sugerimos à Consulente a leitura do Decreto 66.373/2021 e que aguarde regulamentação específica referente às regras de tributação relacionadas com as operações com energia elétrica previstas no Decreto 66.373/2021, que será editada oportunamente, especialmente quanto aos aspectos relacionados com as obrigações acessórias.