1. A Consulente, que tem como atividade principal o comércio atacadista de pescados e frutos do mar (CNAE 46.34-6/03), relata que possui dúvidas acerca da possibilidade de fruição do benefício do crédito outorgado previsto no § 6º do artigo 40 do Anexo III do Regulamento do ICMS - RICMS/2000.

2. Expõe que sua principal atividade é a venda de pescados, porém, preservados em estabelecimento de terceiro (contrato de prestação de serviço entre as partes), que será o responsável pela industrialização (conservará e filetará os peixes). Ou seja, é uma industrialização por encomenda.

3. Acrescenta que a Resposta à Consulta nº 23.168/2021 apresentou o entendimento no item II de sua ementa de que “não é condição para utilização do benefício que a mercadoria tenha sido produzida pelo estabelecimento podendo ser utilizado inclusive na saída interna de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, ainda que adquiridos de terceiros para revenda”.

4. A partir desse entendimento, indaga se poderá alterar sua CNAE principal para 10-20-1/01, indicando a CNAE 46.34-6/03 como atividade secundária e, por consequência, usufruir do crédito outorgado previsto no § 6º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000.

5. De início, verifica-se, conforme consulta ao Cadastro de Contribuintes do ICMS no Estado de São Paulo (Cadesp), que a Consulente não exerce atividades da “Indústria de Transformação”, mais especificamente da indústria de “Fabricação de Produtos Alimentícios”, tendo em vista que não possui as CNAEs 1020-1/01 ou 1020-1/02 como sua atividade principal. Assim, adotaremos a premissa para a resposta de que a Consulente adquire pescado para revenda de fornecedor que fileta e conserva o pescado, cuja CNAE principal é CNAEs 1020-1/01 ou 1020-1/02.

6. Ademais, tendo em vista a intenção por parte da Consulente de alteração da CNAE principal do estabelecimento, cumpre-nos esclarecer que, para efeito de determinação da CNAE, a atividade econômica principal (preponderante) é aquela que oferece a maior contribuição para o valor adicionado. Assim, em se tratando de estabelecimento que desenvolva mais de uma atividade econômica ou que produza diferentes mercadorias, será considerada, para seu enquadramento na atividade principal, aquela de maior preponderância econômica, assim entendida aquela que apresente o maior faturamento ou a maior margem, conforme o critério adotado. As demais atividades desenvolvidas pelo estabelecimento devem ser incluídas como atividades secundárias.

7. Observa-se, portanto, que a CNAE é atribuída com base na declaração do próprio contribuinte que deve, para o correto enquadramento na CNAE respectiva, observar as normas da CONCLA – Comissão Nacional de Classificação (que podem ser acessadas por meio do endereço eletrônico http://www.ibge.gov.br/concla/default.php), principalmente o disposto nas notas explicativas correspondentes a cada seção, divisão, grupo, classe e subclasse, fazendo-se importante, ainda, as orientações constantes do Manual de Orientação da Codificação na CNAE Subclasses.

8. Assim, conforme redação do § 6º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000, tem-se que, para se creditar de importância equivalente à aplicação do percentual de 7% sobre o valor da saída interna de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, faz-se necessário que o estabelecimento “tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02”.

9. Conforme se verifica de pesquisa realizada no site https://cnae.ibge.gov.br/?view=classe&tipo=cnae&versao=10&classe=10201, em 21/01/2022, na estrutura da CNAE-Subclasses 2.3 (ver Comunicado CAT-17, de 27/12/2018), conforme abaixo transcrito, as CNAEs expressamente previstas no § 6º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 pertencem à estrutura das “Indústrias de Transformação” (Seção “C”), na parte relativa à “Fabricação de Produtos Alimentícios” (Divisão) e correspondem às subclasses “1020-1/01 Preservação de peixes, crustáceos e moluscos” e “1020-1/02 Fabricação de conservas de peixes, crustáceos e moluscos”:

“Seção: C INDÚSTRIAS DE TRANSFORMAÇÃO

Divisão: 10 FABRICAÇÃO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS

Grupo: 10.2 Preservação do pescado e fabricação de produtos do pescado

Classe: 10.20-1 Preservação do pescado e fabricação de produtos do pescado

Subclasse: 1020-1/01 Preservação de peixes, crustáceos e moluscos

1020-1/02 Fabricação de conservas de peixes, crustáceos e Moluscos”

10. Conclui-se, então, que para que possa se beneficiar do crédito outorgado sob análise é necessário que o estabelecimento tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02. Em outras palavras, necessariamente o estabelecimento deverá ter por CNAE principal um código enquadrado nas subclasses “1020-1/01 Preservação de peixes, crustáceos e moluscos” ou “1020-1/02 Fabricação de conservas de peixes, crustáceos e Moluscos”, que são atividades da “Indústria de Transformação”, mais especificamente da indústria de “Fabricação de Produtos Alimentícios”.

11. Alerte-se, neste ponto, que, de acordo com o parágrafo único do artigo 1º da Portaria CAT-40/2000 as CNAEs informadas no Cadastro de Contribuintes do ICMS (Cadesp) devem refletir as atividades efetivamente exercidas pelo estabelecimento, de maneira que estão impossibilitados os contribuintes de incluírem CNAEs que não correspondam a atividades efetivamente exercidas pelo estabelecimento.

11.1. Dessa forma, considera-se irregular a simples inclusão de CNAEs com o objetivo de fruir de tratamentos tributários mais benéficos.

12. Assim, o estabelecimento que não tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02, não realizando industrialização de pescados, limitando-se a revendê-los, não poderá optar pelo crédito outorgado previsto no § 6º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 quando da saída interna de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos.

13. Relativamente à Resposta à Consulta 23.168/2021, parcialmente transcrita pela Consulente, esclarecemos que se tratava de um contribuinte cuja atividade principal era efetivamente a preservação de peixes, crustáceos e moluscos (CNAE 10.20-1/01). Nessa hipótese, as saídas internas de pescado adquirido de terceiros para comercialização (atividade secundária) também poderiam se beneficiar do crédito outorgado em apreço (o que não é o caso da Consulente).

14. Por fim, também esclarecemos que a industrialização por encomenda tem um regramento específico, disciplinado nos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, sendo uma modalidade de industrialização efetuada por estabelecimento industrializador com os insumos remetidos pelo autor da encomenda, diferente do caso trazido pela Consulente.

15. Isso posto, consideramos respondida a indagação apresentada.