1. O Consulente, que anexou eletronicamente procuração para representar interessado, relata dúvida que se refere à incidência de imposto sobre a transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis (ITBI), de competência municipal, e não do imposto de transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos (ITCMD), na dação em pagamento de bem imóvel situado neste Estado, para quitação de dívida de pensão alimentícia.

2. Narra o trâmite de processo judicial de separação cominada com pedido de alimentos provisórios, no qual houve acordo entre as partes, homologado pelo juízo, e a decorrente expedição de carta de adjudicação para transferência de imóvel dado como pagamento de débitos alimentares.

3. Relata que, na tentativa de levar a registro a citada carta de adjudicação, no intuito de regularizar a transmissão do imóvel no Oficial de Registro de Imóveis, houve exigência da “declaração completa de ITCMD” e da “certidão de homologação emitida pela Fazenda Estadual, referente à doação judicial”.

4. Assevera que houve a transmissão onerosa do bem imóvel, que foi dado em pagamento de débitos de pensão alimentícia, não configurando, portanto, fato gerador do ITCMD.

5. Anexa, eletronicamente, cópias de: (i) certidão de casamento dos genitores do interessado; (ii) registro de escritura do bem imóvel em tela; (iii) excerto dos autos de processo judicial de separação litigiosa no qual houve homologação do citado acordo; e (iv) procuração específica conferindo poderes para formular consulta tributária.

6. Primeiramente, registre-se que, a despeito do Consulente narrar todo o trâmite do processo de separação judicial, matéria que, frequentemente, adentra no campo de incidência do ITCMD, incidindo no excesso de meação, a presente resposta irá se limitar ao questionamento sobre incidência de ITCMD na dação em pagamento e será fornecida em tese.

7. O artigo 538 do Código Civil estabelece que “considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”; por sua vez, os artigos 356 a 359 do mesmo código, abaixo transcritos, regulam a dação em pagamento.

“TÍTULO III

Do Adimplemento e Extinção das Obrigações

CAPÍTULO V

Da Dação em Pagamento

Art. 356. O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida.

Art. 357. Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda.

Art. 358. Se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão.

Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.”

8. Na dação em pagamento, conforme concluiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Recurso Especial 1.138.993/SP, em excerto abaixo transcrito, se traduz a ideia de acordo entre credor e devedor.

“II - A origem do instituto da dação em pagamento (datio in solutum ou pro soluto) traduz a ideia de acordo, realizado entre o credor e o devedor, cujo caráter é liberar a obrigação, em que o credor consente na entrega de coisa diversa da avençada, nos termos do que dispõe o art. 356, do Código Civil;

III - Para configuração da dação em pagamento, exige-se uma obrigação previamente criada; um acordo posterior, em que o credor concorda em aceitar coisa diversa daquela anteriormente contratada e, por fim, a entrega da coisa distinta com a finalidade de extinguir a obrigação;” (STJ, REsp 1.138.993/SP, Rel. Min. Massami Uyeda)

9. Assim, pode-se extrair dos dispositivos legais e do voto proferido em REsp acima transcritos, que, na dação em pagamento, devem ocorrer: 1º) uma dívida prévia; 2º) a determinação do valor do bem; e 3º) um acordo posterior, a partir do qual a relação credor/devedor reger-se-á pelas normas do contrato de compra e venda. Com a celebração do acordo forma-se um negócio jurídico bilateral sinalagmático, no qual o devedor compromete-se a transferir o bem e o credor compromete-se a dar a quitação da dívida, ficando responsável pela evicção. Como tal, configura-se o caráter oneroso da dação em pagamento.

10. Por certo que, quando a dação visar extinguir dívida pecuniária pela entrega de bem (datio rem pro pecuni), pode ocorrer do bem dado em pagamento ter valor distinto do valor da dívida. Quando o credor se vir na situação de risco de inadimplemento, provavelmente será induzido a aceitar bem de menor valor. Por outro lado, quando o bem oferecido tiver pouca liquidez, é provável que o credor somente aceite o acordo se o bem oferecido tiver valor maior que a dívida pecuniária.

11. Portanto, diferenças entre o valor do bem transferido e o valor da dívida são inerentes à dação em pagamento, fato que, por si só, não tem o condão de transformá-la em uma doação. Isso porque a transferência do bem do patrimônio do devedor para o credor ocorre, a priori, não por mera liberalidade do primeiro, mas para que este se libere de obrigação que previamente contraíra.

12. Não restando configurada a transmissão gratuita do bem imóvel, não se caracteriza o fato gerador previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 10.705/2000.

13. Porém, nota-se que a doação de bem imóvel e a dação de bem imóvel em pagamento, apesar de serem institutos distintos, geram em relação ao imóvel a mesma consequência, qual seja, a sua saída do patrimônio do doador/devedor e seu ingresso no patrimônio do donatário/credor.

14. Em face disto, conclui-se que a dação de bem imóvel em pagamento poderia ser utilizada, em determinadas situações, de forma simulada para encobrir a realização de uma doação, esquivando-se, assim, do pagamento do ITCMD. Portanto, via de regra, é necessário verificar se a realização da dação em pagamento não foi utilizada para esconder ou simular a real intenção do agente – por exemplo, simular o pagamento de uma dívida para esconder a real intenção do ato de a doar o imóvel.

15. Na situação fática relatada na presente consulta, em que houve homologação em juízo do pagamento dos valores devidos a título de pensão alimentícia, não se vislumbra, a princípio, na transmissão do imóvel do alimentante para os alimentados, a liberalidade que seria característica na doação. Diferentemente, a transmissão se deu como forma de quitação de obrigações de natureza alimentar que já se encontravam em fase de execução.

16. No entanto, conforme já informado em resposta a consulta anteriormente formulada pelo próprio Consulente, declarada ineficaz, a consulta é um meio para que o contribuinte possa esclarecer dúvida pontual e específica sobre interpretação e aplicação da legislação tributária (artigo 510 do RICMS/2000, c/c artigos 31-A da Lei 10.705/2000), não estando compreendida na competência deste órgão a verificação da exatidão de valores informados pelo contribuinte, nem a emissão de certidão de homologação do ITCMD.

17. Essa tarefa, que foge à competência deste órgão consultivo, na forma estabelecida pelos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, combinado com os artigos 31-A da Lei 10.705/2000 e 104, “caput”, da Lei 6.374/1989, está, a princípio, afeta à área executiva da Administração Tributária, observado o disposto no artigo 11, § 2º, da Lei 10.705/2000 (c/c artigo 13 da Lei 10.705/2000), podendo o Consulente, devidamente habilitado, procurar o Posto Fiscal para eventual análise da documentação probatória dos valores informados.