1. A Consulente, sociedade empresária domiciliada no Estado de Minas Gerais e que possui inscrição de substituto tributário no Estado de São Paulo, declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS – CADESP o exercício de diversas atividades, entre elas, a de fabricação de equipamentos transmissores de comunicação, peças e acessórios (CNAE 26.31-1/00) e a de comércio atacadista de componentes eletrônicos e equipamentos de telefonia e comunicação (CNAE 46.52-4/00).  

2. Informa que é fabricante do produto modulador/demodulador de sinais (modem), classificado no código 8517.62.55 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, de uso no setor de informática e tecnologia da informação, sendo que suas vendas se destinam a consumidores finais, que podem ser, tanto contribuintes, como não contribuintes do ICMS no Estado de São Paulo.

3. Acrescenta que na saída dessa mercadoria, do seu estabelecimento mineiro para o adquirente consumidor final situado em território paulista, deve levar em consideração a alíquota interestadual do ICMS de 12%. Além disso, aponta que nas operações internas no Estado de São Paulo com produtos eletrônicos e eletroeletrônicos (incluindo os do ramo de informática e de processamento de dados), para a definição da alíquota do imposto, deve ser observada a relação das mercadorias constante da Resolução SF-31/2008, entendendo que, para as operações internas com o seu produto (NCM 8517.62.55), deve observar essa Resolução SF-31/08, adotando a alíquota de 12% prevista no artigo 54 do Regulamento do ICMS – RICMS/2000.

4. Entretanto, registra que, desde 15/01/2021, nas operações internas com as mercadorias constantes do artigo 54 do RICMS/2000, a alíquota prevista de 12% passou a ter um complemento de 1,3%, passando a ter uma carga tributária de 13,3%.

5. Diante do exposto, tendo em vista suas operações interestaduais de venda para consumidores finais localizados no Estado de São Paulo, questiona sobre o diferencial de alíquotas que deve recolher nas vendas a consumidor final paulista, contribuinte e não contribuinte do imposto, levando em consideração os preceitos dados pela EC nº 87/2015 e que a mercadoria está sujeita ao regime da substituição tributária em São Paulo.

6. Preliminarmente, cumpre registrar que a Consulente, em seu relato, informa que a mercadoria que comercializa, objeto da presente análise, “modulador/demodulador de sinais (modem)”, está classificada no código 8517.62.55 da NCM. Nesse sentido, convém esclarecer que a referida mercadoria, não obstante estar listada no item 57.1 do Anexo XXII da Portaria CAT-68/19, sujeitando suas operações ao regime da substituição tributária neste Estado, não se encontra arrolada no Anexo Único da Resolução SF-31/2008, que divulga a relação de produtos da indústria de processamento de dados de que trata o inciso V do artigo 54 do RICMS/2000, para os quais deve ser considerada a alíquota interna de 12%.

7. Quanto ao Anexo Único da Resolução SF-31/08, observa-se que:

7.1. Tem natureza taxativa, comportando somente os produtos nele descritos, quando classificados, respectivamente, nos correspondentes códigos da NCM/SH (descrição e código da NCM/SH); e

7.2. A responsabilidade pelo enquadramento do produto na classificação da NCM é do próprio contribuinte e dúvidas a esse respeito devem ser encaminhadas para a Secretaria da Receita Federal do Brasil. Por essa razão, a presente resposta adota a premissa de que a classificação ora informada pela Consulente está correta.

8. Portanto, a aplicação da alíquota de 12% nas operações internas envolvendo os produtos da indústria de processamento eletrônico de dados requer que a mercadoria esteja listada no Anexo Único da Resolução SF-31/08 por sua descrição e classificação nos códigos da NCM, conforme previsto no inciso V do artigo 54 do RICMS/2000.

9. Dessa forma, diferentemente do que entende a Consulente, nas operações envolvendo a mercadoria objeto de questionamento, por sua descrição e classificação fiscal, deve ser considerada a alíquota de 18% prevista no inciso I do artigo 52 do RICMS/2000, e não a de 12% constante no artigo 54 (bem como seu § 7º, que cuida do complemento de 1,3%) uma vez que não cabe a aplicação dos dispositivos da Resolução SF-31/08 para tal mercadoria.

10. Superada a questão relativa à alíquota a ser considerada nas operações em análise, na hipótese de entrada, no território deste Estado, de mercadoria ou bem do ativo permanente, destinados a uso ou consumo em estabelecimento de contribuinte, e que se classifiquem como produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos arrolados no Protocolo ICMS-31/2009, decorrente de operação interestadual entre os Estados de Minas Gerais e São Paulo, conforme parágrafo único da cláusula primeira do referido Protocolo combinado com a cláusula primeira do Convênio ICMS-142/2018, cabe ao remetente da mercadoria (Consulente) a responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

11. Nessa hipótese, a base de cálculo do imposto devido será o valor da operação interestadual adicionado do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna a consumidor final estabelecida na unidade federada de destino para o bem ou a mercadoria e a alíquota interestadual, nos termos estabelecidos pela cláusula décima segunda do Convênio ICMS-142/2018.

12. No que tange à operação interestadual com mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS situado em território paulista, cumpre esclarecer que os fatos geradores ocorridos em 2022 devem observar o Comunicado CAT-2/2022, abaixo transcrito, e que o PLP 32/2021 deu origem à Lei Complementar nº 190, de 04/01/2022:

“COMUNICADO CAT Nº 02, DE 27-01-2022 (DOE 28-01-2022)

Esclarece sobre a cobrança da diferença entre as alíquotas interna do Estado de São Paulo e interestadual - DIFAL nas operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste Estado.

O COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, na Lei nº 17.470, de 13 de dezembro de 2021, e no Convênio ICMS 235/21, de 27 de dezembro de 2021, COMUNICA que:

1 - o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 5.469 e o RE 1.287.019, decidiu pela necessidade da edição de lei complementar para que os Estados e o Distrito Federal possam exigir, a partir de 1º de janeiro de 2022, a diferença entre as alíquotas interna e interestadual - DIFAL, nas operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada, nos termos previstos na Emenda Constitucional nº 87, de 16 de abril de 2015;

2 - no Diário Oficial da União do dia 5 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190, a qual altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto;

3 - dentre as disposições da referida Lei Complementar nº 190/22 consta a previsão de divulgação pelos Estados e pelo Distrito Federal, em portal próprio, das informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais sujeitas à DIFAL, bem como o comando da produção de seus efeitos a partir do primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do aludido portal.

4 - o portal previsto na Lei Complementar nº 190/2022 já se encontra disponibilizado no endereço eletrônico "difal.svrs.rs.gov.br";

5 - no Estado de São Paulo, a Lei nº 17.470, que regulamentou a repartição da arrecadação entre o Estado de origem e o de destino na legislação paulista, foi publicada no dia 14 de dezembro de 2021.

6 - considerando o acima disposto, a diferença entre as alíquotas interna do Estado de São Paulo e interestadual - DIFAL, nas operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste Estado, será exigida a partir de 1º de abril de 2022.”.

13. Dessa forma, em relação a bens e mercadorias destinados a consumidor final não contribuinte localizado em território paulista, a diferença entre as alíquotas interna do Estado de São Paulo e interestadual (DIFAL) será exigida a partir de 1º de abril de 2022 (Lei nº 17.470/2021, Lei Complementar nº 190/2022 e Decreto nº 66.559/2022).

14. Por fim, cabe lembrar que, na hipótese de a Consulente ter atuado de forma diversa às instruções passadas na presente resposta, recomenda-se que procure o Posto Fiscal a que estiverem vinculadas as suas atividades para que se examine a situação de fato e seja orientada sobre como proceder, valendo-se do instituto da denúncia espontânea previsto no artigo 529 do RICMS/2000, ficando a salvo das penalidades previstas no artigo 527 do mesmo regulamento, desde que observadas as orientações obtidas no Posto Fiscal (procedimentos, prazo, etc.).