1. A Consulente é entidade sindical que representa as indústrias de geração, produção, distribuição e transmissão de energia elétrica, gás e todas as demais fontes de energia do Estado de São Paulo.

2. Afirma que o Ministério de Minas e Energia editou a Resolução 02/2021, que instituiu o Programa de Incentivo à Redução Voluntária do Consumo de Energia Elétrica para unidades consumidoras dos grupos A e B no mercado regulado do Sistema Interligado Nacional – SIN. Menciona que o programa concede um bônus aos consumidores no valor de R$0,50 a cada quilowatt-hora (kWH) economizado no período de setembro a dezembro de 2021 em comparação ao período de setembro a dezembro de 2020, tendo direito ao bônus quem economizar no mínimo 10%, limitado a 20% de redução de consumo para fins de cálculo do benefício.

3. Nesse contexto, indica que a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) editou o Ofício Circular 0016/2021-SRD/SMA/ANEEL, com orientações acerca da operacionalização do programa. Apesar disso, alega que a ANEEL e o Ministério de Minas e Energia ainda não esclareceram de que maneira as distribuidoras de energia elétrica serão restituídas pelo pagamento do bônus. Contudo, alega que o bônus deverá ser subvencionado, pelo poder concedente, sob pena de violação do §4º do artigo 9º da lei federal 8.897/1995.

4. Assim, a Consulente entende que, ao final do Programa, em dezembro de 2021, os consumidores de energia elétrica receberão um bônus nas Notas Fiscais/Contas de Energia Elétrica, a ser aproveitado de três formas possíveis: (i) crédito a ser abatido da fatura referente a janeiro de 2022; (ii) crédito a ser abatido de débitos pretéritos com a distribuidora de energia elétrica; ou (iii) restituição direta via recursos orçamentários, ou seja, depósito em conta corrente, cheque nominal ou ordem de pagamento, caso haja o encerramento da relação contratual antes que o creditamento seja efetuado, quando não mediante crédito na fatura de energia elétrica de outra unidade consumidora do mesmo titular, conforme opção do consumidor.

5. Por fim, questiona:

5.1. Considerando a concessão do bônus a ser aplicado ao final do estágio previsto no Programa de Incentivo à Redução Voluntária do Consumo de Energia Elétrica, o valor recebido pelos consumidores compõe a base de cálculo do ICMS a ser recolhido pelas associadas da Consulente?

5.2. Considerando a Resposta à Consulta 16.289/2017, bem como o Decreto 64.255/2019, que tratam da inclusão das parcelas de subvenção econômica na base de cálculo do ICMS, caso o poder concedente opte por compensar as distribuidoras por meio de restituição direta via recursos orçamentários, o valor recebido compõe a base de cálculo do ICMS a ser apurado no período em que for repassado pelo poder concedente às associadas da Consulente?

5.3. Caso o poder concedente opte por realizar a compensação do desembolso incorrido pelas associadas da Consulente via repasse/reajuste tarifário (via componente financeiro da tarifa das distribuidoras no âmbito dos Procedimentos de Regulação Tarifária, previstos na Resolução Normativa 435/2011 da ANEEL), o percentual correspondente ao aumento tarifário deve ser retirado da base de cálculo do ICMS após a aplicação do ajuste tarifário, caso já tenha sido tributado quando da concessão do bônus?

6. Preliminarmente, cabe esclarecer que a base de cálculo do imposto é o valor da operação, ao qual já está integrado o montante do próprio imposto, nela se incluindo os seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, descontos concedidos sob condição, bem como o valor de mercadorias dadas em bonificação (artigo 37, inciso I, e § 1º, item 1; e artigo 49, ambos do RICMS/2000).

7. Nesse sentido, por se tratar de valor que compõe a base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de energia elétrica, o valor a título de subvenção tarifária deve ser oferecido à tributação, conforme dispõe o artigo 12 do Anexo XVIII do RICMS/2000:

“Artigo 12 - A empresa distribuidora de energia elétrica que forneça energia elétrica a consumidor ou usuário do sistema de distribuição custeado por meio de subvenção econômica, seja na forma de desconto sobre as tarifas homologadas pelo órgão regulador ou de qualquer outra forma, deverá incluir na base de cálculo dessa operação o valor da respectiva subvenção, independentemente do seu efetivo recebimento pela distribuidora, ou da forma e momento em que este ocorrer. (Redação dada ao artigo pelo Decreto 64.255, de 23-05-2019; DOE 24-05-2019; Efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de julho de 2019)” (grifo nosso)

8. Depreende-se do exposto que, na situação em que o poder concedente opte por compensar as distribuidoras por meio de restituição direta via recursos orçamentários, o valor a título de subvenção, independentemente do seu efetivo recebimento pela distribuidora, ou da forma e momento em que este ocorrer, irá compor a base de cálculo do ICMS, porquanto qualquer forma de subvenção econômica integra a base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de energia elétrica.

9. Com efeito, qualquer valor (subvenção econômica) oferecido pelo poder concedente em favor da concessionária de energia elétrica a fim de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do seu contrato de concessão, compensando-a pela perda de receita decorrente de qualquer redução tarifária a ela imposta, deve integrar a base de cálculo do ICMS incidente sobre as respectivas operações relativas à circulação da energia elétrica por ela destinada aos consumidores atendidos a tarifas reduzidas, pois, nesse caso, o valor a título de subvenção econômica, independentemente do seu efetivo recebimento pela distribuidora, ou da forma e momento em que este ocorrer, integra-se ao preço total da energia elétrica objeto das correspondentes saídas por ela promovidas (artigo 37, inciso I, e § 1º, item 1 do RICMS/2000).

10. Então, na hipótese do item acima de desconto sobre as tarifas homologadas pelo órgão regulador, para fins de apuração e recolhimento do ICMS devido sobre o valor recebido a título de subvenção econômica, deverão ser observados os procedimentos previstos na Portaria CAT 13/2014, a qual disciplina a forma pela qual a empresa distribuidora de energia elétrica que fornecer energia com desconto tarifário custeado por subvenção a qualquer título deverá prestar informações ao fisco.

11. Dessa forma, informamos que o valor indicado na fatura como desconto (subvenção), apresentada ao consumidor pela empresa distribuidora de energia elétrica, integra o valor total da energia elétrica fornecida. Por consequência, sobre a correspondente parcela, há a incidência do ICMS (artigo 37, inciso I e § 1º, combinado com o artigo 425, inciso I, do RICMS/2000), o que responde ao primeiro questionamento (subitem 5.1).

12. Em prosseguimento, em relação à segunda e terceira indagações (subitens 5.2 e 5.3), reforçamos que independente da forma pela qual o poder concedente opte por compensar as distribuidoras (restituição direta via recursos orçamentários ou repasse/reajuste tarifário), o valor a título de subvenção será recolhido pelas distribuidoras nos termos do artigo 425, inciso I, do RICMS/2000. Isso é, o valor indicado na fatura como desconto (subvenção), apresentada ao consumidor pela empresa distribuidora de energia elétrica, já terá sido integrado ao valor total da energia elétrica fornecida e incluído na base de cálculo do ICMS a ser recolhido pela distribuidora.

12.1. Vale notar que a Resposta à Consulta 16.289/2017, citada pela Consulente, foi respondida com base na legislação vigente à sua época, que determinava que o imposto devia ser recolhido pela empresa distribuidora de energia elétrica que recebesse qualquer valor a título de subvenção de tarifa relativa ao fornecimento de energia elétrica a consumidor por ela atendido até o 3º (terceiro) dia útil do mês subsequente àquele em que ocorrer o referido recebimento, por meio de Guia de Arrecadação Estadual - GARE-ICMS.

12.2. Diversamente, pela legislação atualmente em vigor, conforme transcrita no item 7 supra, o valor a título de subvenção, independentemente do seu efetivo recebimento pela distribuidora, ou da forma e momento em que este ocorrer, irá compor a base de cálculo do ICMS.

13. Cumpre salientar que, para que não seja tributada a subvenção econômica, deve haver fundamento legal que expressamente a isente, a exemplo do Decreto 64.968/2020, que isentou do ICMS a parcela da subvenção da tarifa de energia elétrica nos termos das Leis 10.604/2002, e 12.212/2010, de acordo com a redação da Medida Provisória 950/2020, durante o período da emergência de saúde pública decorrente da pandemia do novo coronavírus (COVID-19).

14. Por oportuno, vale notar que o artigo 425-E do RICMS/2000 (com redação dada pelo Decreto nº 66.373, de 23/12/2021), que entrará em vigor em 01/04/2022, dispõe no mesmo sentido do artigo 12 do Anexo XVIII do RICMS/2000:

“Artigo 425-E - A empresa distribuidora de energia elétrica que forneça energia elétrica a consumidor ou usuário do sistema de distribuição custeado por meio de subvenção econômica, seja na forma de desconto sobre as tarifas homologadas pelo órgão regulador ou de qualquer outra forma, deverá incluir na base de cálculo dessa operação o valor da respectiva subvenção, independentemente do seu efetivo recebimento pela distribuidora, ou da forma e momento em que este ocorrer.”

15. Consideramos, assim, dirimidas as dúvidas da Consulente.