RC 24910/2021
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07/05/2022 22:08

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 24910/2021, de 09 de fevereiro de 2022.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 10/02/2022

Ementa

ICMS – Regime especial de tributação instituído pelo Decreto nº 51.597/2007 –Empresa optante pelo Simples Nacional que ultrapassou, no ano anterior, receita acumulada em valor superior a R$ 3,6 milhões, mas inferior ou igual a R$ 4,8 milhões, com atividade de fornecimento de alimentação.

 

I. Respeitadas as normas dispostas na legislação, o contribuinte optante pelo Simples Nacional cuja receita acumulada no ano anterior tenha sido superior a R$ 3,6 milhões, mas inferior ou igual a R$ 4,8 milhões, poderá recolher o ICMS da forma prevista pelo Decreto 51.597/2007 e pela Portaria CAT 31/2001, permanecendo inalterado o recolhimento dos demais tributos pelo Simples Nacional.

 

Relato

1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, cuja atividade principal é a de “lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares” (CNAE 56.11-2/03) e, tendo como atividade secundária, a de “bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas, sem entretenimento” (CNAE 56.11-2/04), relata que os sócios, até o dia 17/11/2021, também eram sócios em outra empresa optante pelo Simples Nacional, sendo necessário considerar a Receita Bruta Global (RGB) para verificar os sublimites.

 

2. Informa que no mês de novembro a RBG foi de R$ 4.255.945,83 e apresenta seu entendimento de que está impedida de recolher o ICMS pelo sistema do Simples Nacional a partir de janeiro de 2022.

 

3. Considerando que, a partir de 2022, deverá recolher o imposto conforme previsto no Regime Periódico de Apuração – RPA, indaga se pode optar pelo regime especial de tributação estabelecido pelo Decreto 51.597/2007 e, em caso afirmativo, qual procedimento deve seguir para apurar o ICMS pelo regime especial.

 

Interpretação

4. Inicialmente, cumpre lembrar que o artigo 607 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) estabelece que “para os efeitos da legislação tributária estadual, consideram-se Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional” aquelas que atendem aos requisitos da legislação federal e estadual, inclusive quanto ao limite previsto no artigo 13-A da Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006.”

 

5. Nesse sentido, as empresas de pequeno porte que aufiram, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 3.600.000,00 (sublimite) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00, ainda que optantes pelo Simples Nacional, não serão consideradas, para fins da legislação paulista, empresas optantes pelo Simples Nacional.

 

6. Na hipótese sob análise, de ultrapassagem do sublimite do Simples Nacional, com os efeitos do impedimento de recolhimento do ICMS na forma prevista nesse regime, o estabelecimento estará sujeito, em relação ao ICMS, às normas de tributação aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional, dessa forma não se aplica à presente situação o impedimento para utilização do regime especial do Decreto 51.597/2007 por parte de contribuinte sujeito às normas do Simples Nacional, previsto no artigo 1º-A, inciso IV, do Decreto 51.597/2007.

 

7. Isso posto, esclarecemos que, em substituição à sistemática comum de tributação, é possível a opção pelo regime especial correspondente à aplicação de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período, instituído pelo Decreto 51.597/2007 para contribuintes que exerçam a atividade de fornecimento de alimentação (bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas), desde que respeitadas as normas previstas no referido Decreto.

 

8. Isso posto, reproduzimos, parcialmente, o Decreto nº 51.597/2007:

 

“Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989. (Redação dada ao "caput" do artigo pelo Decreto 66.391, de 28-12-2021; DOE 29-12-2021; em vigor em 1º de janeiro de 2022)

(...)

 

Artigo 1° -A - O procedimento estabelecido no artigo 1°: (Artigo acrescentado pelo Decreto 57.404, de 06-10-2011, DOE 07-10-2011; produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1° de setembro de 2011)

 

I - é opcional, devendo: (Redação dada ao inciso pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)

 

a) alcançar todos os estabelecimentos do contribuinte localizados neste Estado;

 

b) ser declarada a opção em termo no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência - RUDFTO, devendo a renúncia a ela ser objeto de novo termo, observado o que se segue:

 

1. a opção produzirá efeitos por período não inferior a 12 (doze) meses, contados do primeiro dia do mês subseqüente ao da lavratura do correspondente termo;

 

2. a renúncia produzirá efeitos a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao da lavratura do correspondente termo e novo termo de opção só poderá ser lavrado após transcorrido o prazo mínimo de 12 (doze) meses contados da data em que produzir efeitos a renúncia;

 

II - veda o aproveitamento de quaisquer outros créditos do imposto;

 

III - veda a cumulação com quaisquer outros benefícios fiscais previstos na legislação;

 

IV - não se aplica ao contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional".

 

V - aplica-se ao fornecimento de alimentação, independentemente do local onde ocorra o seu consumo. (Inciso acrescentado pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)

 

(...)”.

 

9. Constata-se que foram introduzidas alterações na redação original do Decreto 51.597/2007 pelo Decreto 65.255/2020, com efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021, as quais destacamos:

 

9.1. a adesão ao regime especial permanece opcional, mas deve observar:

 

9.1.1. todos os estabelecimentos, localizados neste Estado, devem ser alcançados pelo regime especial;

 

9.1.2. a opção, bem como a renúncia ao regime especial devem ser declaradas em termos próprios no Livro de Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência – RUDFTO;

 

9.1.3. os efeitos da opção perduram pelo prazo mínimo de 12 (doze) meses, iniciando a contagem no primeiro dia do mês seguinte ao da lavratura do termo no RUDTFO;

 

9.1.4. a renúncia produzirá efeitos a contar do primeiro dia do exercício seguinte ao da lavratura do respectivo termo no RUDFTO;

 

9.1.5. novo termo de opção somente poderá ser lavrado no RUDFTO após transcurso mínimo de 12 (doze) meses contados a partir do início dos efeitos da renúncia.

 

9.2. o previsto no artigo 1º do Decreto 51.597/2007 é aplicável ao fornecimento de alimentação independentemente do local de seu consumo.

 

10. Também, cumpre esclarecer que a Portaria CAT 31/2001 se encontra vigente, apesar de fazer referência ao revogado artigo 106 do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, devendo a Consulente cumprir as obrigações acessórias nos termos da aludida portaria.

 

11. Com relação à alíquota a ser utilizada na emissão do documento fiscal esclarecemos que deve corresponder a 3,2%, conforme redação dada ao dispositivo pelo Decreto 66.391/2021 (DOE 29-12-2021 - em vigor desde 1º de janeiro de 2022), sem direito a quaisquer créditos do imposto relativos à entrada das mercadorias incluídas no regime especial.

 

12. Por fim, tendo em vista a atividade secundária desenvolvida pela Consulente, esclarecemos que é irrelevante o tipo de alimento fornecido para que se caracterize o fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, como sucos, chás, cafés, chocolates, leite e similares. As bebidas alcoólicas, classificadas nas posições 2203 a 2208 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado NBM/SH, em atenção ao princípio constitucional da seletividade, não são produtos essenciais como alimentos, vale dizer, não se enquadram, pela legislação tributária, no conceito de alimentos. Portanto, ainda que fornecidas aos consumidores juntamente com uma refeição qualquer, as bebidas alcoólicas não podem ser consideradas parte da refeição, não se enquadrando no regime especial aqui analisado.

 

13. Isso posto, consideramos respondida a dúvida apresentada.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.

Comentário

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