1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP – é a fabricação de ferramentas (CNAE 25.43-8/00), informa que exerce a atividade industrial e recentemente optou por adquirir energia elétrica em ambiente de contratação livre.

2. Acrescenta que recebeu a Nota Fiscal da empresa comercializadora, sem o destaque do ICMS, e a Nota Fiscal da distribuidora, com o destaque dos impostos. E menciona que sempre aproveitou o crédito do ICMS da parte produtiva.

3. Após a aquisição da compra de energia, informa que possui dúvida quanto à base de cálculo que deve utilizar como referência, questionando também:

3.1. Se a resposta serve como padrão para todas as distribuidoras e comercializadoras.

3.2. Caso a comercializadora seja de outro estado, se a tratativa é diferenciada.

3.3. Caso tenha sido apropriado valor inferior, se pode realizar o crédito extemporâneo.

4. Preliminarmente, considerando que a situação de fato se refere ao aproveitamento de crédito referente a energia adquirida em 2021, cabe esclarecer que a presente resposta abordará apenas as regras de tributação do ICMS devido na operação com energia elétrica atualmente vigentes.

4.1. Além disso, esta resposta também não analisará o direito da Consulente ao crédito do ICMS, partindo-se da premissa que a parcela da energia elétrica objeto de creditamento foi utilizada como insumo em seu processo industrial, assim entendido, as mercadorias que se consomem no processo de industrialização. Lembramos que o aproveitamento do crédito está condicionado a que a saída do produto resultante do processo industrial seja tributada pelo ICMS.

5. Posto isso, deve-se informar que, nos termos do artigo 425, inciso I, alínea "b", do RICMS/2000 atualmente vigente, a empresa distribuidora de energia elétrica é responsável por substituição pelo lançamento e pagamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com energia elétrica, em ambiente de contratação livre, quando o destinatário, na condição de consumidor, estiver conectado à linha de distribuição, integrante da rede por ela operada. Dessa feita, deve emitir Nota Fiscal com destaque do imposto de acordo com artigo 5º do Anexo XVIII desse regulamento. No entanto, como se nota do item 5, da alínea "f" do inciso I do artigo 5º da Portaria CAT 97/2009, em ambiente de contratação livre, do valor da operação se deduz a parcela correspondente ao valor da energia elétrica adquirida de terceiros e, assim, obtém-se o valor total da Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, modelo 6, a ser cobrado da pessoa jurídica destinatária da energia elétrica.

6. Por sua vez, a empresa comercializadora, conforme inciso II do artigo 7º do Anexo XVIII do RICMS/2000, combinado com o inciso II do artigo 7º da referida Portaria CAT 97/2009, deve emitir Nota Fiscal eletrônica - NF-e, modelo 55, sem destaque do ICMS, a título de simples faturamento da parcela de energia elétrica objeto de alienação correspondente ao fato gerador ocorrido no mês imediatamente anterior.

7. Continuamente, a empresa destinatária de energia elétrica adquirida em ambiente de contratação livre, deverá escriturar as Notas Fiscais, modelos 6 e 55, devendo ser utilizados os CFOPs 1.252 e 1.922, respectivamente, conforme estatui o Anexo II da Portaria CAT 61/2010. Ademais, poderá se apropriar do crédito do imposto destacado na Nota Fiscal emitida pela empresa distribuidora, respeitadas as demais disposições regulamentares e, em especial, a Decisão Normativa CAT 01/2001.

8. Nesse sentido, ressalta-se que o crédito deve ser efetuado com base no documento fiscal emitido pela empresa distribuidora, qual seja, a Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, modelo 6, apenas. Contudo, o valor a ser considerado para fins de aproveitamento de crédito será o valor total destacado.

9. Na hipótese de a empresa comercializadora estar localizada em outro Estado, pelas regras atualmente vigentes, aplica-se o mesmo procedimento para escrituração do crédito, com os devidos ajustes quanto aos CFOPs.

10. Caso a Consulente não tenha aproveitado o crédito do imposto total destacado na Nota Fiscal emitida pela empresa distribuidora e tenha direito à sua totalidade – conforme premissa do subitem 4.1 retro, poderá se creditar do valor do ICMS de forma extemporânea, nos termos do inciso VI da Decisão Normativa CAT 01/2001, observado o disposto nos artigos 59 e seguintes do RICMS/2000.

11. Por oportuno, observamos que, no que tange às alterações referentes às regras de tributação do Decreto 66.373/2021, cujos efeitos entrarão em vigor em 1º de abril de 2022, os contribuintes envolvidos nas operações com energia elétrica em Ambiente de Contratação Livre deverão aguardar regulamentação específica que será editada oportunamente.

12. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas na consulta.