1. A Consulente, que de acordo com a CNAE principal 22.29-3/03, exerce a atividade principal de “fabricação de artefatos de material plástico para uso na construção, exceto tubos e acessórios” e as atividades secundárias, dentre outras, de “obras de montagem industrial” (CNAE 42.92-8/02), de “instalações hidráulicas, sanitárias e de gás” (CNAE 43.22-3/01), de “comércio varejista de materiais hidráulicos” (CNAE 47.44-0/03), e de “serviços de engenharia” (CNAE 71.12-0/00), relata que foi excluída do Simples Nacional a partir de 01/12/2021, por ter ultrapassado o sublimite de receita bruta (R$ 3.600.000,00) em valor superior a 20%.

2. Informa que fabrica os seguintes produtos:

2.1. “Biodgestor” (equipamento compacto para tratamento de esgoto doméstico - fossa séptica), classificado no código 3925.10.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM). Na sua fabricação são utilizados o polietileno natural, classificado no código 3901.10.91 da NCM ou o polietileno reciclado, classificado no código 3915.90.00 da NCM, e equipamento interno filtrante de polipropileno e tubos de PVC para entrada e saída. O produto é empregado no tratamento de esgoto doméstico, com instalação subterrânea.

2.2. “Biomidia” (reator biológico de leito móvel, conhecido como MBBR), classificado no código 8421.21.00 da NCM. A matéria-prima utilizada na sua fabricação é o polietileno de alta densidade, classificado no código 3901.20.29 da NCM. Esse produto é empregado em reatores para tratamento de água e esgoto, age como filtro biológico, material suporte para que as bactérias se colonizem em seu entorno.

3. Cita a Decisão Normativa CAT 03/2013, o Convênio ICMS 52/1991 e o artigo 54, inciso V do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

4. Considerando a legislação citada, indaga qual a alíquota aplicável na comercialização dos referidos produtos.

5. Inicialmente, reproduzimos o artigo 54, inciso V, e § 7º do RICMS/2000:

“Artigo 54 - Aplica-se a alíquota de 12% (doze por cento) nas operações ou prestações internas com os produtos e serviços adiante indicados, ainda que se tiverem iniciado no exterior (Lei 6.374/89, art. 34, § 1°, itens 2, 5, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 18, 19 e 20 e § 6º, o terceiro na redação da Lei 9.399/96, art. 1°, VI, o quarto na redação da Lei 9.278/95, art. 1º, I, o quinto ao décimo acrescentados, respectivamente, pela Lei 8.198/91, art. 2º, Lei 8.456/93, art. 1º, Lei 8.991/94, art. 2º, I, Lei 9.329/95, art. 2º, I, Lei 9.794/97, art. 4º, Lei 10.134/98, art. 1º, o décimo primeiro e o décimo segundo acrescentados pela Lei 10.532/00, art. 1º, o último acrescentado pela Lei 8991/94, art. 2º, II):

(...)

V - implementos e tratores agrícolas, máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, neste último caso desde que não abrangidos pelo inciso III do artigo 53, observadas a relação dos produtos alcançados e a disciplina de controle estabelecidas pelo Poder Executivo;

(...)

§ 7º - A alíquota prevista neste artigo, exceto na hipótese dos incisos I e XIX, fica sujeita a um complemento de 1,3% (um inteiro e três décimos por cento), passando as operações internas indicadas no “caput” a ter uma carga tributária de 13,3% (treze inteiros e três décimos por cento) (Lei 17.293/20, art. 22). (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 65.470, de 14-01-2021, DOE 15-01-2021; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)”.

6. Verifica-se que as operações internas com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e com implementos e tratores agrícolas, têm alíquota de 12%, com o complemento de 1,3 %, resultando em carga tributária de 13,3%. A relação das mercadorias abrangidas está dos Anexos I e II da Resolução SF 04/1998, por descrição e código da NCM.

7. Em análise aos anexos da Resolução SF 04/1998, constata-se que:

7.1 O código 3925.10.00 da NCM está relacionado no item 2 do Anexo I, porém, com a seguinte descrição: “Silos sem dispositivos de ventilação ou aquecimento incorporados, mesmo que possuam tubulações que permitam a injeção de ar para ventilação ou aquecimento, para armazenamento de grãos e outros produtos agrícolas sólidos, de matéria plástica artificial ou de lona plastificada, de capacidade superior a 300 litros”. Logo, o produto “Biodgestor” não se enquadra na descrição e às suas operações internas deve ser aplicada a alíquota de 18%, conforme artigo 52, inciso I do RICMS/2000.

7.2 O código 8421.21.00 está relacionado no item 26 do Anexo I, com a descrição: “Aparelhos para filtrar ou depurar água, exceto do tipo doméstico”. Assim, se o produto “Biomidia” puder ser enquadrado exatamente nessa descrição, a alíquota a ser aplicada nas operações internas é 12%, com o complemento de 1,3%. Caso contrário, a alíquota a ser aplicada nas operações internas também é 18% (artigo 52, inciso I do RICMS/2000).

8. Já o Convênio ICMS 52/1991 arrola nos Anexos I e II as máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, ou máquinas e implementos agrícolas, com redução de base de cálculo do ICMS, conforme previsto no caput do artigo 12 do Anexo II do RICMS/2000, abaixo transcrito:

“Artigo 12 (MÁQUINAS INDUSTRIAIS E IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, ou com máquinas e implementos agrícolas, arrolados nos Anexos I e II do Convênio ICMS-52/91, de 26 de setembro de 1991, de forma que a carga tributária final incidente corresponda a um dos percentuais a seguir indicados (Convênio ICMS-52/91): (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os incisos, pelo Decreto 56.804, de 03-03-2011; DOE 04-03-2011; Retificação DOE 10-03-2011; Efeitos desde 01-03-2011)”

I - nas operações interestaduais com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais: (Redação dada ao inciso pelo Decreto 65.254, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; em vigor em 1º de janeiro de 2021)

a) com alíquota de 7% - com destino aos Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo - 5,5% (cinco inteiros e cinco décimos por cento);

b) com alíquota de 12% - com destino aos Estados das regiões Sul e Sudeste, exceto ao Estado do Espírito Santo - 9,5% (nove inteiros e cinco décimos por cento);

II - nas operações internas com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais - 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento) (Convênio ICMS-154/2015); (Redação dada ao inciso pelo Decreto 61.749, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir da data da publicação da ratificação nacional do Convênio ICMS-154, de 11-12-2015)

III - nas operações interestaduais com máquinas e implementos agrícolas: (Redação dada ao inciso pelo Decreto 65.254, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; em vigor em 1º de janeiro de 2021)

a) com alíquota de 7% - com destino aos Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo - 4,7% (quatro inteiros e sete décimos por cento);

b) com alíquota de 12% - com destino aos Estados das regiões Sul e Sudeste, exceto ao Estado do Espírito Santo - 8% (oito por cento);

IV - nas operações internas com máquinas e implementos agrícolas - 5,6% (cinco inteiros e seis décimos por cento) (Convênio ICMS-154/2015). (Redação dada ao inciso pelo Decreto 61.749, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir da data da publicação da ratificação nacional do Convênio ICMS-154, de 11-12-2015)

9. Em análise aos anexos do Convênio ICMS 52/1991, constatamos que:

9.1 O código 3925.10.00 da NCM está relacionado no subitem 2.1 do Anexo II (máquinas e implementos agrícolas), porém com a seguinte descrição: “silos sem dispositivos de ventilação ou aquecimento incorporados, mesmo que possuam tubulações que permitam a injeção de ar para ventilação ou aquecimento - de matéria plástica artificial ou de lona plastificada, com capacidade superior a 300 litros”. Logo, o produto “Biodgestor” não se enquadra na descrição e às suas operações não deve ser aplicada a redução de base de cálculo em comento.

9.2 O código 8421.21.00 da NCM não está relacionado no citado Convênio. Logo, não há redução de base de cálculo nas operações com “Biomidia”.

10. Em relação às operações interestaduais, deve ser observado o disposto no inciso II e § 2º do artigo 52 do RICMS/2000.

11. Cabe esclarecer que:

11.1. o contribuinte é responsável pela adequada classificação dos produtos nos códigos da NCM devendo, em caso de dúvida, consultar a Secretaria da Receita Federal do Brasil;

11.2. os Anexos da Resolução SF 04/1998 e os Anexos do Convênio ICMS 52/1991 têm natureza taxativa, comportando somente os produtos neles descritos, quando classificados nos correspondentes códigos da NCM (descrição e código da NCM).

11.3. o artigo 606 do RICMS/2000 cuidou para que não fosse necessário alterar a legislação do ICMS quando um produto passasse a ter outra classificação fiscal, ao estabelecer que "as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NCM não implicam mudanças no tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias e bens classificados nos correspondentes códigos".

12. Em resumo:

12.1 a alíquota aplicável às operações internas com o produto “Biodgestor” (equipamento compacto para tratamento de esgoto doméstico - fossa séptica), classificado no código 3925.10.00 da NCM, é 18%.

12.2 a alíquota aplicável às operações internas com o produto “Biomidia” (reator biológico de leito móvel, utilizado para tratamento de água e esgoto), classificado no código 8421.21.00 da NCM é de 12%, com o complemento de 1,3%, apenas se ele puder ser enquadrado exatamente na descrição “Aparelhos para filtrar ou depurar água, exceto do tipo doméstico” (item 26 do Anexo I da Resolução SF 4/1998). Caso contrário, a alíquota é 18%.

12.3 as reduções de base de cálculo previstas no artigo 12 do Anexo II do RICMS/2000 (Convênio ICMS 52/1991) não são aplicáveis às operações internas e interestaduais com os produtos “Biodgestor” e “Biomidia”.

13. Com esses esclarecimentos, julgamos respondido o questionamento.