1. A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional, tem como atividade principal o “comércio varejista especializado de instrumentos musicais e acessórios” (CNAE 47.56-3/00) e relata que adquire instrumentos musicais de pessoa física, situada em outra unidade federada, emitindo Nota Fiscal Eletrônica na entrada da mercadoria.

2. Cita a Resposta à Consulta 15154/2017 e expõe o seu entendimento de que:

2.1. a citada operação de aquisição dos instrumentos musicais não está sujeita à incidência do ICMS e que, por ocasião da entrada das mercadorias, deve emitir Nota Fiscal, observando o disposto na alínea “a” do inciso I do artigo 136 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), sem destaque do imposto e sem direito ao correspondente crédito; e

2.2. não será devido o diferencial de alíquotas, uma vez que a venda da mercadoria foi realizada por pessoa física e não está sujeita à incidência do ICMS.

3. Diante do exposto, indaga se deve recolher o diferencial de alíquotas ou o imposto devido por substituição tributária.

4. Inicialmente, deve ser esclarecido que, de acordo com o artigo 23 da Lei Complementar 123/2006, “as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional”.

5. Posto isso, considerando que o vendedor dos instrumentos musicais, pessoa física, está desobrigado da emissão dos correspondentes documentos fiscais, a Consulente deve obedecer ao disposto no artigo 136 do RICMS/2000:

“Artigo 136 - O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal (Lei 6.374/89, art. 67, § 1°, e Convênio de 15-12-70 - SINIEF, arts. 54 e 56, na redação do Ajuste SINlEF-3/94, cláusula primeira, XII):

I - no momento em que entrar no estabelecimento, real ou simbolicamente, mercadoria ou bem:

a) novo ou usado, remetido a qualquer título por produtor ou por pessoa natural ou jurídica não obrigada à emissão de documentos fiscais;

(...)”

6. Considerando que tal aquisição é realizada de pessoa física, que não se reveste da condição de contribuinte do ICMS nos termos previstos no artigo 9º do RICMS/2000, trata-se de operação não inserida no campo de incidência do ICMS. Dessa forma, a Consulente deve emitir a Nota Fiscal na entrada da mercadoria sem o destaque do imposto.

7. Em continuidade, e tendo em vista que os instrumentos musicais adquiridos serão, presumivelmente, objeto de nova comercialização – ou seja, a Consulente não se reveste da condição de consumidor final – observamos que não há que se falar em recolhimento do diferencial de alíquota determinado pela Emenda Constitucional nº 87/2015. Por outro lado, há de se analisar o disposto no inciso XV-A do artigo 115 do RICMS/2000, transcrito a seguir:

“Artigo 115 - Além de outras hipóteses expressamente previstas, o débito fiscal será recolhido mediante guia de recolhimentos especiais, observado o disposto no artigo 566, podendo efetivar-se sem os acréscimos legais, tais como a multa prevista no artigo 528 e os juros de mora, até os momentos adiante indicados, relativamente aos seguintes eventos (Lei 6.374/89, art. 59, Convênio ICM-10/81, cláusulas primeira e terceira, Convênio ICMS-25/90, cláusulas terceira e quarta, II, e Convênio ICMS-49/90):

(...)

XV-A - na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada: (Redação dada ao "caput" do inciso, mantidas as suas alíneas, pelo Decreto 59.967, de 17-12-2013, DOE 18-12-2013; produzindo efeitos em relação aos fatos geradores que ocorrerem a partir de 01-01-2014)

a) de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo permanente, remetido por contribuinte localizado em outro Estado ou no Distrito Federal, o valor resultante da multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna (Lei Complementar federal 123/2006, art. 13, § 1°, XIII); (Redação dada à alínea pelo Decreto 52.858, de 02-04-2008; DOE 03-04-2008)” (grifos nossos)

8. Da leitura do dispositivo transcrito, depreende-se que o contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional deverá recolher o valor resultante da multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna, na entrada em seu estabelecimento de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo permanente, remetido por contribuinte localizado em outro Estado ou no Distrito Federal. Como a situação fática relatada não se amolda à hipótese prevista no dispositivo em comento, não há recolhimento a ser realizado pela Consulente.

9. Por fim, relativamente à substituição tributária, esclarecemos que os anexos da Portaria CAT 68/2019 (que divulga a relação de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária com retenção antecipada do ICMS no Estado de São Paulo) não relacionam “instrumentos musicais” pela sua descrição e código da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), portanto, as operações com instrumentos musicais não estão submetidas ao regime jurídico da substituição tributária.

10. Com essas considerações, consideramos dirimida a dúvida apresentada pela Consulente.