1. O Consulente, empresário individual dedicado ao ramo de restaurantes e similares (CNAE 56.11-2/01) e enquadrado no regime do Simples Nacional, apresenta sucinta consulta questionando se a venda de refeições deve ser enquadrada como atividade industrial ou comercial (revenda de mercadorias).

2. Preliminarmente, observa-se que a Consulente não especifica os produtos utilizados no preparo das refeições que comercializa, com suas respectivas descrições e classificações conforme a Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, limitando-se a apresentar questionamento genérico sobre a natureza da operação de venda de refeições. Por essa razão, esta resposta adotará como premissas: (i) que as refeições são preparadas em seu estabelecimento, vendidas diretamente a consumidor final (não serão revendidas por terceiros); e (ii) que os produtos adquiridos pela Consulente são empregados integralmente como insumo na elaboração das refeições e não estão sujeitos à sistemática da substituição tributária.

3. Isso posto, o entendimento deste órgão consultivo é de que, para fins de legislação tributária paulista, o preparo de alimentos em lanchonetes, padarias, bares, restaurantes e semelhantes configura-se como industrialização na modalidade transformação, nos termos do artigo 4º, inciso I, alínea “a”, do RICMS/2000.

4. Diante disso, em relação à aquisição interna de produtos utilizados na preparação de alimentos, deverá ser informado o CFOP 1.101 (“Compra para industrialização”). Quanto às saídas dos alimentos preparados pela Consulente, deverá ser informado o CFOP 5.101 (“Venda de produção do estabelecimento”).

5. Deve-se apontar, contudo, que, apesar de a Consulente desenvolver atividade considerada como industrialização do ponto de vista da legislação tributária paulista, para a legislação federal relativa ao Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, “o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação: a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou b) em cozinhas industriais, quando destinados à venda direta a pessoas jurídicas e a outras entidades, para consumo de seus funcionários, empregados ou dirigentes” não é considerado industrialização (artigo 5º, I, “a” e “b”, do Decreto Federal nº 7.212/2010).

6. Sendo assim, em virtude da integração do sistema de arrecadação do regime do Simples Nacional, na hipótese de a atividade desenvolvida pela Consulente, contribuinte optante pelo Simples Nacional, de fato e de direito, ser considerada como não industrial pelo artigo 5º, inciso I, alíneas “a” e “b”, do Decreto Federal 7.212/2010, essa atividade poderá, então, ser tributada pelo Anexo I da Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, ou seja, como atividade comercial.

7. Adicionalmente, a título informativo, destaca-se que, caso haja produtos vendidos não utilizados como insumo no preparo de refeições (isso é, que não sofrerão processo de industrialização no seu estabelecimento), ainda que sejam vendidos conjuntamente com as refeições (exemplo: refrigerantes), no que se refere à revenda dessas mercadorias adquiridas de terceiros, devem ser utilizados os CFOPs 5.102 (“Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros”) e 5.405 (“Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituído”), dependendo de cada caso.

8. Por fim, informa-se que, não sendo verdadeiros os pressupostos adotados na presente resposta, poderá a Consulente apresentar nova consulta tributária, ocasião em que deverá atender ao disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, além de descrever integralmente as atividades/operações objeto de dúvida.