1. A Consulente está estabelecida no Estado de São Paulo e, de acordo com suas classificações principal e secundária na Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, exerce as atividades de produção de sementes certificadas de forrageiras para formação de pasto (01.41-5/02) e comércio atacadista de sementes, flores, plantas e gramas (46.23-1/06).

2. Menciona a Lei Complementar 190/2022 e aponta que suas dúvidas estão relacionadas com operações com sementes certificadas (código 1209.99.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM) destinadas a não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada, onde tal produto é isento do imposto.

3. Por fim, em relação às operações beneficiadas com isenção do ICMS no Estado de destino para o não recolhimento do diferencial de alíquotas (DIFAL), questiona:

3.1. se a redução de base de cálculo prevista no artigo 9º, inciso VI, do Anexo II do RICMS/2000 poderá ser aplicada na quantificação do imposto devido para o Estado de São Paulo;

3.2. se a alíquota interna da unidade federada de destino deve ser incluída na base de cálculo do imposto devido a este Estado.

4. De partida, destacamos que a Consulente não informou quais são as unidades federadas (UFs) de destino de suas operações interestaduais. A presente resposta adotará as premissas de que as operações internas com as mercadorias em questão são efetivamente isentas na UF de destino da mercadoria e de que tal isenção é aplicável ao DIFAL. Destacamos que caso a Consulente tenha dúvidas quanto à aplicação de benefícios fiscais de outros entes federados, recomenda-se que o Fisco desses Estados sejam consultados.

4.1. Adicionalmente, será adotada a premissa de que o benefício isentivo na UF de destino está de acordo com o disposto no artigo 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal de 1988.

5. Isto posto, transcrevemos as partes do artigo 9º do Anexo II do RICMS/2000 que tratam das operações com sementes certificadas:

“Artigo 9º - (INSUMOS AGROPECUÁRIOS) - Fica reduzida em 47,2% (quarenta e sete inteiros e dois décimos por cento) a base de cálculo do imposto incidente nas saídas interestaduais com insumos agropecuários adiante indicados (Convênio ICMS 100/97):

(...)

VI - semente genética, semente básica, semente certificada de primeira geração - C1, semente certificada de segunda geração - C2, semente não certificada de primeira geração - S1 e semente não certificada de segunda geração - S2, destinadas à semeadura, observado o disposto no § 2°, desde que (Convênio ICMS-100/97, cláusula primeira, V, na redação do Convênio ICMS-16/05, cláusula primeira, I):

a) a semente seja certificada ou fiscalizada de acordo com as normas expedidas pelos órgãos competentes do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e da Secretaria da Agricultura;

b) as operações sejam realizadas por contribuintes registrados na Secretaria da Agricultura para o exercício da atividade de produção ou comercialização de sementes;

c) sejam observadas as disposições das legislações pertinentes;

(...)

§ 2º - Relativamente ao disposto no inciso VI:

1 - o benefício estende-se à semente importada, hipótese em que o produto deve ser acobertado pelo Certificado Fito-Sanitário e pelo Boletim Internacional de Análises de Sementes;

2 - o benefício não se aplica quando a semente não satisfizer os padrões estabelecidos pelo Estado de destino;

3 - a semente poderá ser comercializada com a denominação "fiscalizada", até 6 de agosto de 2005 (Convênio ICMS-99/04, cláusula segunda).

(...)”.

6. Salientamos que a redução de base de cálculo em exame possui uma série de requisitos, conforme se observa das disposições regulamentares reproduzidas acima. Não obstante, tal benefício tributário é passível de aplicação às saídas interestaduais em geral, independentemente da qualificação do destinatário como contribuinte ou não contribuinte do ICMS ou da eventual existência de benefício fiscal aplicável ao DIFAL na UF de destino.

7. Posto isso, transcrevemos os dispositivos do artigo 13 da Lei Complementar 87/1996 que tratam da base de cálculo do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, na redação dada pela Lei Complementar 190/2022:

“Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(...)

X - nas hipóteses dos incisos XIV e XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar [operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte], o valor da operação ou o preço do serviço, para o cálculo do imposto devido ao Estado de origem e ao de destino. (Incluído pela Lei Complementar nº 190, de 2022)

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: (Redação dada pela Lei Complementar nº 190, de 2022)

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

(...)

§ 7º Utilizar-se-á, para os efeitos do inciso X do caput deste artigo, a alíquota prevista para a operação ou prestação interna no Estado de destino para estabelecer a base de cálculo da operação ou prestação. (Incluído pela Lei Complementar nº 190, de 2022)”.

8. As dicções da lei complementar acima reproduzidas estabelecem as normas gerais para aferição da base de cálculo do ICMS. Havendo benefícios fiscais aplicáveis à operação, tais normas devem ser compatibilizadas com os comandos normativos relativos ao benefício, que, em muitos casos, terão o condão de modificar a própria base de cálculo do imposto.

9. Nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, na ausência de benefícios fiscais, haverá uma única base de cálculo para aferição do imposto devido à UF de origem e do DIFAL devido à UF de destino, que deverá ser estabelecida a partir da alíquota interna da UF de destino, como consta da dicção do § 7º do artigo 13 da Lei Complementar 87/1996.

10. Contudo, havendo benefícios fiscais aplicáveis à operação, o inciso X e o § 7º do artigo 13 da Lei Complementar 87/1996 devem ser interpretados na esteira do que prevê o § 1º do mesmo artigo, que estabelece que integra a base de cálculo do ICMS o montante do próprio imposto. O espírito da norma é o de que, nas operações interestaduais destinadas a não contribuinte, tanto o montante do imposto devido ao Estado de origem quanto o devido ao Estado destinatário integram a base de cálculo a ser utilizada para a aferição do imposto devido a ambas as UFs.

11. Nesse diapasão, esclarecemos que o montante do imposto que deve integrar a base de cálculo do ICMS é aquele que efetivamente incide na operação – ou seja, a carga tributária efetiva, considerando eventuais benefícios fiscais aplicáveis – e não aquele que incidiria na ausência de benefícios.

12. Na hipótese apresentada pela Consulente, sendo isenta a operação interna com a mercadoria na UF de destino, não há o que se falar em inclusão da alíquota interna dessa UF à base de cálculo do ICMS devido ao Estado de São Paulo (UF de origem). Da mesma forma, sendo aplicável à operação a redução de base de cálculo prevista no artigo 9º do Anexo II do RICMS/2000, o imposto que deve integrar a base de cálculo é o efetivamente incidente, tendo em conta o benefício em questão.

13. Feitas essas considerações, em resposta aos questionamentos formulados, esclarecemos que nas operações interestaduais destinadas a não contribuinte originadas em São Paulo e beneficiadas com isenção nas operações internas na UF de destino, concedida de acordo com o disposto no artigo 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal e aplicável ao DIFAL:

13.1. a redução de base de cálculo prevista no artigo 9º do Anexo II do RICMS/2000 poderá ser aplicada para aferição do imposto devido ao Estado de São Paulo, desde que atendidos os requisitos previstos na legislação;

13.2. o montante do imposto que deve integrar a base de cálculo do ICMS é aquele que efetivamente incide na operação – ou seja, a carga tributária efetiva, considerando eventuais benefícios fiscais – e não aquele que incidiria na ausência de benefícios.

13.3. a base de cálculo corresponderá ao valor da operação (tratando-se de uma venda, o preço cobrado do adquirente, no qual já está incluído o imposto incidente na operação interestadual) reduzido em 47,2%, não devendo a alíquota interna da unidade federada de destino ser incluída na base de cálculo do imposto devido a este Estado.