1. A Consulente, sociedade empresária que tem como atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do ICMS o comércio varejista de produtos farmacêuticos com manipulação de fórmulas (CNAE 47.71-7/02), entre outras atividades secundárias, apresenta consulta relativa a uma de suas filiais, dedicada ao comércio varejista de produtos farmacêuticos, sem manipulação de fórmulas (CNAE 47.71-7/01). Segundo informa, o mencionado estabelecimento filial adveio de uma operação societária de incorporação de empresa do mesmo segmento econômico, com continuidade de operações no mesmo endereço, havendo apenas a alteração do número CNPJ, da razão social e da inscrição estadual.

2. A Consulente cita o artigo 227 da Lei 6.404/1976, que trata da operação de incorporação, e o artigo 69, inciso II, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), que versa sobre hipóteses em que o crédito do ICMS é admitido independentemente de prévia autorização do Fisco. Em seguida, relata que a empresa incorporada não apresentou pedido de ressarcimento do ICMS retido por substituição tributária (ICMS-ST) relativamente às operações anteriores à incorporação. Por fim, pergunta se a empresa incorporadora pode transmitir os arquivos da Portaria CAT 42/2018 para, com isso, se ressarcir do ICMS-ST indevidamente recolhido pela empresa incorporada no período em que esta permaneceu ativa. Em caso positivo, questiona qual é o procedimento a ser seguido para a absorção desse crédito relativo ao ICMS-ST.

3. A transferência integral de estabelecimento, ou seja, aquela na qual o estabelecimento incorporado permanece desenvolvendo suas atividades no mesmo local, com os mesmos ativos e os mesmos estoques da incorporada, é hipótese de transferência de titularidade de estabelecimento, conforme prevê o artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996, o que envolve a sucessão em direitos e obrigações (art. 1.116 do Código Civil).

4. Dessa forma, a Consulente, empresa incorporadora, terá direito de apresentar pedidos de ressarcimento do ICMS retido por substituição tributária relativos ao estabelecimento incorporado, ainda que os referidos créditos se refiram a períodos anteriores à data da incorporação.

4.1. Ressalta-se que tal entendimento só será válido na hipótese de aquisição do estabelecimento comercial por inteiro e este não transferir suas atividades para outro e/ou vir a ser encerrado. Nas situações em que a formação do novo estabelecimento resultar da aquisição de ativos separadamente (estoques, bens do ativo imobilizado, etc.) e não houver continuidade das operações do estabelecimento anterior, não haverá que se falar em direito ao ressarcimento do ICMS-ST de períodos anteriores à data da alteração de titularidade.

5. Registra-se que, embora caiba a esta Consultoria Tributária a competência de interpretar a legislação tributária do Estado de São Paulo (artigo 66, inciso I, do Decreto 66.457/2022), cabe à área executiva da Administração Tributária a análise de cada caso concreto e a respectiva orientação quanto aos aspectos procedimentais a serem adotados para a efetivação dos pedidos de ressarcimento do ICMS-ST. Portanto, no que diz respeito à operacionalização desses pedidos, o atendimento e a orientação do contribuinte compete ao Posto Fiscal de vinculação do estabelecimento incorporado (artigo 62, incisos II e IV, do Decreto 66.457/2022).

6. Se o pedido de ressarcimento do ICMS-ST vier a ser deferido pela área executiva da Administração Tributária, a utilização do valor a ressarcir poderá ser feita pelas modalidades previstas no caput do artigo 20 da Portaria CAT 42/2018, diploma que estabelece a disciplina para o complemento e o ressarcimento do ICMS-ST:

“Artigo 20 - A utilização do valor a ressarcir ocorrerá nas seguintes modalidades:

I - Compensação escritural, pelo estabelecimento, conforme inciso I do artigo 270 do RICMS;

II - Transferência para substituto tributário, inscrito neste Estado, desde que fornecedor, ou para outro estabelecimento da mesma empresa, conforme inciso II do artigo 270 do RICMS;

III - Pedido de Ressarcimento, com vistas a depósito da importância em conta bancária do requerente, a ser realizado por substituto tributário, inscrito neste Estado, responsável por retenção do imposto de mercadorias envolvidas nas operações ensejadoras do crédito do ressarcimento, ou de outras mercadorias enquadradas na mesma modalidade de substituição, conforme inciso III do artigo 270 do RICMS;

IV - Liquidação de débito fiscal do estabelecimento ou de outro do mesmo titular ou, ainda, de terceiros, observadas as regras dos artigos 586 a 592 do RICMS;

V - Conforme estabelecido em regime especial.”

7. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas pela Consulente.