1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é a fabricação de produtos de papel para uso doméstico e higiênico-sanitário (CNAE 17.42-7/99), informa que desenvolveu, para futura comercialização, produto não descartável denominado comercialmente como “calcinha absorvente”, que consiste em calcinha feminina composta por uma gama de tecidos com função absorvente, que serve para reter o fluxo menstrual da usuária do produto.

2. Menciona que, em razão das regras gerais de classificação das mercadorias, seu produto é classificado no código 9619.00.00 da tabela de Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, que abrange “absorventes (pensos) e tampões higiênicos, cueiros e fraldas para bebês e artigos semelhantes de qualquer matéria”.

3. Após citar o artigo 313-E do RICMS/2000, o Convênio ICMS 142/2018, a Portaria CAT 68/2019 e a Decisão Normativa CAT 12/2009, a Consulente alega que seu produto “calcinha absorvente” não equivale a qualquer dos itens listados na Portaria CAT 68/2019 correspondentes aos produtos classificados no código 9619.00.00 da NCM, razão pela qual considera que as operações com a referida mercadoria não deveriam se submeter ao recolhimento antecipado do ICMS devido por substituição tributária.

3.1. A Consulente reitera seu entendimento ao mencionar que este órgão Consultivo já exarou entendimentos semelhantes em diversas Decisões Normativas, afirmando que existem critérios específicos exigidos para o enquadramento de determinada mercadoria no regime de substituição tributária do ICMS, quais sejam: (i) correspondência exata da NCM e descrição da mercadoria em norma que determine a aplicação do regime; e (ii) que a mercadoria comercializada faça parte do segmento ao qual a descrição e a classificação estejam enquadradas.

3.2. Afirma, ainda, que a falta de correspondência de qualquer destes critérios impede que o item seja enquadrado no regime de substituição tributária do ICMS.

4. Em seguida, afirma que, quanto à correspondência da classificação fiscal da mercadora que comercializará, o código 9619.00.00 da NCM consta em 4 itens do Anexo XI (produtos de perfumaria e higiene pessoal) da Portaria CAT 68/2019.

4.1. Quanto ao critério do segmento, menciona que seu produto foi originalmente idealizado como uma peça de vestuário e não como um item de higiene pessoal, havendo dúvidas sobre a satisfação deste critério.

4.2. Afirma também que não há qualquer descrição na Portaria CAT 68/2019 que se aproxime da mercadoria objeto desta consulta, qual seja, ”calcinha absorvente”, e, por esta razão, entende que a referida mercadoria não está enquadrada no rol de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária previsto na Portaria CAT 68/2019.

5. Por fim, questiona se seu entendimento está correto.

6. Preliminarmente, observa-se que a Consulente não informou em seu relato se as operações objeto desta consulta são internas ou interestaduais. Desse modo, e tendo em vista que a retenção do imposto antecipado em favor de outro Estado, na condição de substituto tributário, deve observar a legislação do Estado de destino da mercadoria (item 1 do parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000), a presente resposta abordará apenas a hipótese de operações internas.

7. Destaca-se, ainda, que a classificação das mercadorias segundo a NCM é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Receita Federal do Brasil (RFB). Dessa forma, tendo eventual dúvida sobre a classificação fiscal de suas mercadorias, sugere-se que a Consulente entre em contato com a RFB para confirmação dessa classificação fiscal. Salienta-se que a presente resposta só terá validade se a classificação fiscal informada estiver correta.

8. Ainda nas preliminares, importante ressaltar, em consonância com o entendimento da Consulente, que, conforme a Decisão Normativa CAT 12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes na legislação (atualmente na Portaria CAT 68/2019).

9. Feitas essas considerações, cabe esclarecer que, quando a Decisão Normativa CAT 12/2009 determina que estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000 (atualmente na Portaria CAT 68/2019), sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação fiscal ali constantes, a citada Decisão Normativa refere-se à descrição genérica da mercadoria, e não à sua descrição detalhada ou à nomenclatura comercial conferida por seu fabricante.

10. No caso específico apresentado pela Consulente, a mercadoria trata-se de peça íntima composta por uma gama de tecidos com função absorvente, que serve para reter o fluxo menstrual, que é classificada, segundo informações da própria Consulente, no código 9619.00.00 da NCM, que abrange “absorventes (pensos) e tampões higiênicos, cueiros e fraldas para bebês e artigos semelhantes de qualquer matéria”.

10.1. Nesse ponto, importante observar que, em leitura às Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH) relativas à posição 9619 da NCM, na qual devem ser enquadrados os “absorventes e tampões higiênicos, cueiros, fraldas e artigos higiênicos semelhantes, de qualquer matéria”, constata-se que estão incluídos na presente posição os “artigos tradicionais semelhantes constituídos unicamente por matérias têxteis e que são geralmente reutilizáveis após lavagem”. Dessa forma, a mercadoria objeto desta consulta parece estar, de fato, incluída na classificação fiscal informada e enquadrada na descrição “absorventes”.

11. Assim, analisando os diversos produtos presentes nos anexos da Portaria CAT 68/2019, nota-se que a classificação fiscal da mercadoria objeto desta consulta (NCM 9619.00.00) encontra-se arrolada no Anexo XI da referida norma em 4 itens distintos, quais sejam: (i) 52 - fraldas, exceto os descritos no CEST 20.048.01 (CEST 20.048.00); (ii) 53 - fraldas de fibras têxteis (CEST 20.048.01); (iii) 54 - tampões higiênicos (CEST 20.049.00); e (iv) 55 - absorventes higiênicos externos (CEST 20.050.00), o que implica, desta forma, sujeição das operações praticadas com tais mercadorias, destinadas a contribuintes paulistas, às regras do regime da substituição tributária com recolhimento antecipado do ICMS.

12. Diante do exposto, tendo em vista a classificação fiscal apresentada para a mercadoria em análise, conclui-se que se trata de um absorvente higiênico externo, ainda que possua também a finalidade de peça de vestuário, como informa a Consulente, estando, portanto, incluída no item 55 do Anexo XI da Portaria CAT 68/2019.

13. Dessa forma, as operações destinadas a contribuinte paulista com “calcinha absorvente”, classificada no código 9619.00.00 da NCM, estão sujeitas ao regime de substituição tributária, nos termos do artigo 313-E do RICMS/2000.