1.       A Consulente, que tem como atividade principal registrada no Cadastro de Contribuinte de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) a “fabricação de alimentos dietéticos e complementos alimentares” (código 10.99-6/07 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE), relata que para fomentar suas vendas irá trabalhar com pontos de vendas no sistema vending machine, regulamentado pela Portaria CAT 38/2002. Expõe que a expressão vending machine é utilizada para designar as operações mercantis realizadas através de máquinas automáticas instaladas em locais estratégicos de vendas ao consumidor final.

2.      Cita que o artigo 2º da Portaria CAT 38/2002 prevê que, quando a operação for realizada pelo sujeito passivo por substituição, será emitida Nota Fiscal para acompanhar as mercadorias em seu transporte, com CFOP 5.414, que conterá, além dos demais requisitos: os números das Notas de Abastecimento; natureza da operação "Remessa para Abastecimento de Máquinas Automáticas"; o valor do imposto incidente na operação própria e o devido por sujeição passiva por substituição; e a expressão: "Portaria CAT nº 38/2002".

3.       Acrescenta que, nos termos da mesma Portaria, por ocasião do retorno do veículo, em relação à mercadoria não entregue, será emitida Nota Fiscal com o CFOP 1.414 mencionando, no campo "Informações Complementares", o número e, quando adotada, a série, bem como a data da emissão e o valor da Nota Fiscal correspondente à remessa.

4.       Em relação às mercadorias entregues, explica que será emitida Nota Fiscal de venda que, além dos demais requisitos, deverá indicar os números das Notas de Abastecimento correspondentes, sob o CFOP 5.403 (de acordo com o artigo 7º da Portaria CAT nº 38/2002 e Resposta à Consulta Tributária nº 22016/2020).

5.       Entretanto, expõe que não trabalha com a figura do operador e que toda a gestão das máquinas é realizada pela sua equipe.

6.     Cita que o regime de substituição tributária está previsto na Constituição Federal de 1988, artigo 150, § 7º e no artigo 6º da Lei Complementar nº 87/1996, e menciona também o Convênio ICMS 142/2018. Expõe os conceitos de substituição tributária de doutrinadores e argumenta que, para que seja aplicado o regime de substituição tributária, é necessário que haja a figura do contribuinte substituto e do substituído. Porém, alega que as vendas realizadas através de máquinas automáticas (vending machine) são sempre a consumidor final, não existindo operação subsequente que autorize a aplicação do regime de substituição tributária.

7.      Informa que trabalha com produtos sujeitos ao regime de substituição tributária relacionados no Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019.

8.      Dessa forma, questiona se deve aplicar o regime de substituição tributária previsto no inciso III do artigo 2º da Portaria CAT 38/2002, já que, em seu entendimento, as vendas são efetuadas diretamente a consumidor final.

9.     Preliminarmente, considerando que não foi informado no relato da Consulente, adotaremos como premissa para a presente análise que todas as máquinas são instaladas dentro do Estado de São Paulo. Além disso, registre-se que esta resposta se restringirá a esclarecer o questionamento efetuado pela Consulente, que se refere à aplicação do regime de substituição tributária à operação, não sendo objeto de análise o procedimento descrito de emissão de Notas Fiscais e a correspondente escrituração na EFD ICMS IPI.

10.     Isso posto, cumpre esclarecer que a Portaria CAT 38/2002 disciplina um regime especial relacionado com a venda de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária por intermédio de máquinas automáticas do tipo vending machine.

11.     A rigor, cada vending machine teria que ser considerada um estabelecimento autônomo do contribuinte, pois através dessas máquinas são realizadas operações sujeitas à incidência do ICMS, e, consequentemente, cada máquina deveria ter uma inscrição estadual. E, tendo em vista que os produtos comercializados pela Consulente estão sujeitos ao regime de substituição tributária relacionados no Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019, nos termos do artigo 261 c/c artigo 264, III, do RICMS/2000 deve haver realmente a retenção do imposto relacionado ao regime de substituição tributária, mesmo que para outro estabelecimento do mesmo titular, considerando que cada vending machine é um estabelecimento varejista da Consulente, onde são efetuadas vendas de mercadorias a consumidor final.

12.     Entretanto, a Portaria CAT 38/2002 estabelece o referido regime especial dispensando a inscrição estadual de cada máquina, desde que os procedimentos indicados em seu texto sejam seguidos. E, como podemos observar pelo artigo 2º da Portaria CAT 38/2002, é exigido que o valor do imposto devido por sujeição passiva por substituição seja indicado na Nota Fiscal, com a posterior escrituração na EFD ICMS IPI:

“Artigo 2º - Quando a operação estiver sendo realizada pelo sujeito passivo por substituição, será emitida Nota Fiscal para acompanhar as mercadorias no seu transporte, que conterá, além dos demais requisitos, as seguintes indicações:

I - os números das Notas de Abastecimento, conforme previsto no artigo 4º;

II - como natureza da operação: "Remessa para Abastecimento de Máquinas Automáticas;

III - o valor do imposto incidente na operação própria e o devido por sujeição passiva por substituição:

IV - a expressão: Portaria CAT n.º 38 de 5-5-2002.

Parágrafo único - A Nota Fiscal deverá:

1 - ser lançada no livro Registro de Saídas, consignando-se o valor das mercadorias apenas na coluna "ICMS - Valores Fiscais - Operações ou Prestações sem Débito do Imposto - Outras";

2 - ter o valor do imposto incidente na operação própria consignado no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Débito do Imposto - Outros Débitos", com a expressão "ICMS Próprio em Remessa para Abastecimento de Máquinas Automáticas";

3 - ter o valor do imposto devido por sujeição passiva por substituição consignado no livro Registro de Apuração do ICMS, em folha subseqüente à da apuração referente às suas operações próprias, no quadro "Débito do Imposto - Outros Débitos", com a expressão "Imposto Retido em Remessa para Abastecimento de Máquinas Automáticas".”

13.     Portanto, independentemente das vending machines serem operadas pela própria Consulente, que também as abastece com as suas mercadorias, os procedimentos descritos na Portaria CAT 38/2002 em relação à retenção do imposto devido por sujeição passiva por substituição devem ser seguidos.

14.     Com essas informações, consideramos dirimida a dúvida da Consulente.