RC 2560/2013
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07/05/2022 15:10

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 2560/2013, de 20 de Fevereiro de 2014.

 

Disponibilizado no site da SEFAZ em 06/03/2017.

 

 

Ementa

 

ICMS – Substituição Tributária – Transferência de produtos importados por estabelecimento industrial mineiro para filial atacadista paulista – Produtos alimentícios, eletrodomésticos e artefatos de uso doméstico – Protocolos ICMS-28/2009, 31/2009 e 34/2009.   

 

I - Não obstante estabelecimento mineiro, remetente de produtos alimentícios para filial atacadista paulista, ser somente o importador dos produtos transferidos, como ele também é fabricante de outros produtos alimentícios relacionados no Anexo Único do Protocolo ICMS-28/2009, aplica-se a exceção prevista no inciso I da Cláusula segunda desse protocolo, de modo que o imposto não deve ser recolhido, por substituição tributária, pelo remetente das mercadorias em operação interestadual.

 

II - Nas transferências de eletrodomésticos e artefatos de uso doméstico relacionados nos Protocolos ICMS-31/2009 e 34/2009, para filial atacadista paulista, o remetente mineiro (somente fabricante de produtos alimentícios e importador das mercadorias transferidas) deve recolher, por substituição tributária, o ICMS relativo às operações subsequentes a serem realizadas em território paulista, conforme determina o “caput” da Cláusula Primeira dos Protocolos ICMS-31/2009 e 34/2009, não se aplicando, nessas hipóteses, a exceção de inaplicabilidade dos Protocolos prevista no inciso I de suas Cláusulas segundas, pois o remetente mineiro não é fabricante das mercadorias transferidas nem de outras enquadradas na mesma modalidade de substituição tributária.

 

III - A previsão de não-recolhimento do imposto na entrada, em território paulista, de mercadoria transferida nas circunstâncias previstas no item 3 do § 6º do artigo 426-A do RICMS/2000 implica a obrigatoriedade de que o imposto seja recolhido pelo destinatário paulista, por ocasião da sua posterior saída, segundo as normas comuns relativas ao regime jurídico da substituição tributária previstas na legislação, conforme o artigo 426-B do mesmo regulamento (ou seja, não configura uma faculdade atribuída ao substituto tributário, que lhe permitiria escolher o momento e a forma de recolhimento do imposto devido por substituição tributária).

 


Relato

 

1. A Consulente, comerciante atacadista de café torrado, moído e solúvel, e de outros produtos alimentícios e de artefato de uso doméstico, tais como cappuccino, bebida láctea, café com leite, achocolatado, suco em pó, filtro de papel para coar café, porta filtro plástico, informa que pretende ingressar em novo segmento econômico, comercializando bebidas encapsuladas em doses únicas (cafés, leite, chás e derivados de café encapsulados), bem como as máquinas que proporcionam a sua preparação (cafeteiras).

 

2. As bebidas encapsuladas, bem como as cafeteiras, serão importadas pela matriz da empresa sediada em Minas Gerais e distribuídas para as suas unidades atacadistas, estabelecidas em diversos Estados Brasileiros, entre eles o Estado de São Paulo.

 

3. Relaciona tais produtos, com os respectivos códigos da NCM, bem como os Protocolos de substituição tributária celebrados entre São Paulo e Minas Gerais, e a legislação paulista relativa à substituição tributária a que estão sujeitos:

 

#

Descrição Mercadoria Importada

Código NCM

Tipo de Mercadoria

Protocolo ICMS

RICMS/SP –  Dec. 45.490/00

1

Cafeteiras

8516.71.00

Eletrodoméstico

Protocolo 31/2009

Art. 313-Z19

2

Cápsula de café

0901.2

Produto Alimentício

Não existe Protocolo

Art. 313-W

3

Cápsula de cappuccino

2101.12.00

Produto Alimentício

Protocolo 28/2009

Art. 313-W

4

Cápsula de café com leite

2101.12.00

Produto Alimentício

Protocolo 28/2009

Art. 313-W

5

Cápsula de chocolate

1806.90.00

Produto Alimentício

Protocolo 28/2009

Art. 313-W

6

Cápsula de leite

0404.90.00

Produto Alimentício

Não existe Protocolo

Art. 313-W

7

Cápsula de chá verde

0902.10.00

Produto Alimentício

Protocolo 28/2009

Art. 313-W

8

Cápsula de chá preto

0902.30.00

Produto Alimentício

Protocolo 28/2009

Art. 313-W

9

Cápsula de chá cidreira

1211.90.90

Produto Alimentício

Não existe Protocolo

Art. 313-W

10

Cápsula de chá camomila

1211.90.90

Produto Alimentício

Não existe Protocolo

Art. 313-W

11

Cápsula de chá erva doce

0909.61.10

Produto Alimentício

Não existe Protocolo

Regime Normal

13

Xícara e pires de vidro

7013.42.90

Artefato de uso doméstico

Protocolo 34/2009

Art. 313-Z15

 

4. Observa que, no inciso I da Cláusula Segunda de todos os Protocolos relacionados (Protocolos ICMS 28/2009, 31/2009, 34/2009), há a previsão de sua inaplicabilidade (ou seja, de que não deve haver a retenção e o recolhimento do ICMS-ST por parte do remetente das mercadorias em operação interestadual), quando se tratar de transferência promovida por estabelecimento industrial para outro estabelecimento da mesma pessoa jurídica, exceto varejista.

 

5. Todavia, como todos os produtos relacionados no item 3 supra são somente importados pelo seu estabelecimento matriz localizado em Minas Gerais (tal estabelecimento somente fabrica café torrado e moído, cappuccino, bebida láctea e café com leite, sem apresentação em cápsulas), a Consulente  entende que a regra da não-aplicação dos Protocolos, constante do inciso I de sua Cláusula Segunda, somente se aplica às mercadorias efetivamente produzidas pelo estabelecimento industrial fabricante, não sendo extensiva às mercadorias importadas pelo mesmo estabelecimento.

 

6. Reforça seu entendimento com as considerações de que “não há nos mencionados Protocolos qualquer indicação de equiparação do estabelecimento importador ao estabelecimento industrial” e que outros Protocolos de ICMS emitidos pelo CONFAZ, quando desejam incluir ou excluir o importador nas respectivas regras, o fazem expressamente, e conclui que:

 

a) “nas operações interestaduais realizadas pela matriz mineira para a unidade atacadista de São Paulo envolvendo os produtos importados listados na Tabela I cujos produtos estão relacionados nos Protocolos ICMS 28/2009, 31/2009, 34/2009 haverá o destaque e recolhimento por parte do remetente (matriz mineira) na nota fiscal de transferência interestadual uma vez que para a operação descrita a matriz mineira é uma empresa importadora e não um estabelecimento industrial. Sendo assim, a matriz mineira recolherá o ICMS ST para o Estado de São Paulo via GNRE”;

 

b) “as operações subseqüentes realizadas pela filial atacadista de São Paulo não estarão mais sujeitas ao pagamento do ICMS próprio e de terceiros”, tendo em vista que “a própria legislação interna do Estado de São Paulo determina que nas saídas das mercadorias sujeitas à substituição tributária com destino a estabelecimento localizado em território paulista, ficará atribuído a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado pelo Estado de São Paulo (Art. 313-W, III, Art. 313-Z15, III, Art. 313-Z19, III do RICMS-SP – Decreto Estadual nº 45.490/2000)”.

                                    

7. A Consulente também observa que três (3) dos produtos alimentícios relacionados no item 3 supra (cápsula de café, cápsula de chá cidreira e cápsula de chá camomila, o primeiro classificado na subposição 0901.2 e os dois últimos nos códigos 1211.90.90 da NCM) não são objeto de nenhum Protocolo celebrado entre São Paulo e Minas Gerais, porém todos se encontram relacionados no item 11 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, de modo que o estabelecimento paulista destinatário é responsável pelo recolhimento, por substituição tributária, do imposto incidente nas saídas subsequentes em território paulista, conforme o inciso II do referido artigo.    

 

8. Em seguida, reporta-se aos §§ 4º e 6º do artigo 426-A do RICMS/2000, a fim de observar que:

 

a) “analisando-se os termos do referido § 6º em cotejo com o § 4º do art. 426-A, a interpretação que se obtém é a de que, a despeito da obrigatoriedade de os contribuintes paulistas recolherem o ICMS-ST antecipadamente, quando da entrada das mercadorias em seu Estado, provenientes de outros Estados da Federação, esses mesmos contribuintes estariam dispensados, liberados, desobrigados dessa obrigação quando se estiver diante de uma operação entre estabelecimentos da mesma empresa, contanto que sejam preenchidas, cumulativamente, as regras dispostas nas alíneas “a” e “b” do item 3;

 

b) “em outras palavras, por se tratar de liberação, de desobrigação e não de uma ordem, há a permissão de que o contribuinte decida quando efetuará o recolhimento do ICMS-ST, qual seja no momento da entrada interestadual de mercadorias ou no momento da saída com destino à empresa diversa.”;

 

e sobre isso conclui que “havendo a transferência interestadual de mercadoria importada por sua matriz para a unidade atacadista de São Paulo, onde o produto não está sujeito às regras de qualquer acordo interestadual, mas está sujeito a substituição interna no território paulista, devido ao termo dispensa, o contribuinte terá a faculdade de decidir em que momento realizará a retenção e recolhimento do ICMS ST. Assim, o contribuinte, mesmo estando enquadrado nas regras do item 3 do parágrafo 6º poderá efetuar a antecipação do imposto no momento da entrada das mercadorias no Estado de São Paulo ao invés de realizá-lo no momento da saída das mercadorias”.

 

9. Ante o exposto, a Consulente indaga o seguinte:

 

a) “Está correto o entendimento de que nas operações interestaduais realizadas pela matriz mineira para a unidade atacadista de São Paulo envolvendo os produtos importados listados na Tabela I cujos produtos estão relacionados nos Protocolos ICMS 28/2009, 31/2009, 34/2009 haverá o destaque e recolhimento por parte do remetente (matriz mineira) na nota fiscal de transferência interestadual uma vez que para a operação descrita a matriz mineira é uma empresa importadora e não um estabelecimento industrial ? Sendo assim, a matriz mineira recolherá o ICMS ST para o Estado de São Paulo via GNRE, não havendo mais recolhimento do ICMS nas operações subseqüentes realizadas pela unidade atacadista de São Paulo ?;

 

b) Está correto o entendimento da CONSULENTE que havendo a transferência interestadual de mercadoria importada por sua matriz mineira para a unidade atacadista de São Paulo, onde o produto transferido não está sujeito às regras de qualquer acordo interestadual, mas está sujeito a substituição interna no território paulista, devido ao termo dispensa previsto no parágrafo 6º do art. 426-A do Decreto Estadual 45.490/2000, o contribuinte terá a faculdade de decidir em que momento realizará a retenção e recolhimento do ICMS ST ? Assim, o contribuinte, mesmo estando enquadrado nas regras do item 3 do parágrafo 6º poderá efetuar a antecipação do imposto no momento da entrada das mercadorias no Estado de São Paulo ao invés de no momento da saída para empresa diversa ?”.

 

 

Interpretação

 

10. Inicialmente, quanto à questão formulada no subitem 9.a e abordada nos itens 4 a 6 supra, convém transcrever o “caput” da Cláusula primeira, bem como o inciso I e § 2º da Cláusula segunda do Protocolo ICMS-28/2009, suscitado pela Consulente, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com produtos alimentícios realizadas entre os Estados de São Paulo e Minas Gerais:

                                    

“Protocolo ICMS-28/2009

 

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com as mercadorias listadas no Anexo Único, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul / Sistema Harmonizado - NCM/SH, destinadas ao Estado de Minas Gerais ou ao Estado de São Paulo, fica atribuída ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS relativo às operações subseqüentes.

 

(...)

 

Cláusula segunda O disposto neste protocolo não se aplica:

 

I – às transferências promovidas pelo industrial para outro estabelecimento da mesma pessoa jurídica, exceto varejista;

 

(...)

 

§ 2º Na hipótese desta cláusula, a sujeição passiva por substituição tributária caberá ao estabelecimento destinatário, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" do respectivo documento fiscal.

 

(...)”.

 

11. A exceção prevista no inciso I da Cláusula segunda do Protocolo ICMS-28/2009, no tocante às transferências promovidas pelo estabelecimento industrial para outro estabelecimento não-varejista da mesma pessoa jurídica, refere-se não somente às mercadorias efetivamente fabricadas pelo estabelecimento que promover a transferência, mas a quaisquer mercadorias por ele transferidas, ainda que não as tenha fabricado, desde que seja fabricante de outras mercadorias enquadradas na mesma modalidade de substituição tributária das mercadorias que estiver transferindo (nesse caso, desde que seja fabricante de outros produtos alimentícios relacionados no Anexo Único do Protocolo). 

 

12. Na situação exposta na presente consulta, não obstante o estabelecimento matriz da Consulente localizado em Minas Gerais ser somente o importador dos produtos alimentícios relacionados no item 3 da consulta, constantes do Anexo Único do Protocolo ICMS-28/2009 (cápsula de cappuccino e cápsula de café com leite, ambas classificadas no código 2101.12.00 da NBM/SH, cápsula de chocolate, cápsula de chá verde e cápsula de chá preto, respectivamente classificadas nos códigos 1806.90.00, 0902.10.00 e 0902.30.00 da NBM/SH), como ele também é fabricante de outras mercadorias submetidas à mesma modalidade de substituição tributária (constantes do Anexo Único do mesmo Protocolo), concluímos que, na transferência dos produtos alimentícios que somente são importados por ele, para estabelecimento atacadista paulista da mesma titularidade, aplica-se a exceção prevista no inciso I da Cláusula segunda do Protocolo ICMS-28/2009.

 

13. Portanto, como o estabelecimento industrial mineiro remetente dessas mercadorias fica desobrigado do recolhimento do ICMS por substituição tributária incidente nas saídas subsequentes a serem realizadas em território paulista, a sujeição passiva por substituição tributária impõe-se ao estabelecimento paulista destinatário, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" do respectivo documento fiscal, conforme o § 2º da Cláusula segunda do mesmo Protocolo.

 

14. Por outro lado, de acordo com o relato, o estabelecimento matriz mineiro da Consulente somente fabrica produtos alimentícios (“café torrado e moído, cappuccino, bebida láctea e café com leite”, conforme reproduzido no item 5 supra).

 

15. Desse modo, consideramos que as exceções previstas no inciso I da Cláusula segunda dos Protocolos ICMS-31/2009 e 34/2009 (cuja redação é semelhante à do inciso I da Cláusula segunda do Protocolo ICMS-28/2009) não se aplicam às transferências promovidas por tal estabelecimento, para atacadista paulista, com relação aos produtos “cafeteira” e “xícara e pires de vidro”, respectivamente classificados nos códigos 8516.71.00 e 7013.42.90 da NBM/SH, pois, nesses casos, o estabelecimento mineiro, conquanto seja industrial, não somente não fabrica esses produtos transferidos, mas tampouco fabrica qualquer outro produto enquadrado nas modalidades de substituição tributária de que tratam os Protocolos ICMS-31/2009 e 34/2009 (respectivamente, produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos e artefatos de uso doméstico).  

 

16. Portanto, nas transferências dos produtos “cafeteira” e “xícara e pires de vidro”, classificados nos códigos 8516.71.00 e 7013.42.90 da NBM/SH, para o atacadista paulista, o remetente mineiro (fabricante de produtos alimentícios e importador das mercadorias transferidas) deve recolher, por substituição tributária, o ICMS relativo às operações subsequentes a serem realizadas em território paulista, conforme determina o “caput” da Cláusula Primeira dos Protocolos ICMS-31/2009 e 34/2009, não se aplicando, nessas hipóteses, as exceções de que trata a Cláusula segunda dos referidos Protocolos.   

 

17. Quanto à questão formulada no subitem 9.b e abordada nos itens 7 e 8 supra, informamos que está incorreto o entendimento manifestado pela Consulente.

 

18. Na transferência, promovida pela matriz mineira para a filial atacadista paulista, de produto alimentício não relacionado em acordo interestadual relativo à substituição tributária, mas sujeito à substituição tributária no Estado de São Paulo, segundo o disposto no inciso II e no § 2º do artigo 313-W do RICMS/2000, o imposto incidente na operação própria e nas subseqüentes será pago conforme previsto no artigo 426-A do mesmo regulamento, pelo estabelecimento destinatário.

 

19. Se estiver preenchida a hipótese de que trata o item 3 do § 6º do artigo 426-A do RICMS/2000 (o que parece ser o caso, na situação descrita na presente consulta), o imposto relativo à operação própria e às subseqüentes deverá necessariamente ser recolhido pelo destinatário paulista das mercadorias transferidas pelo estabelecimento mineiro, por ocasião da sua posterior saída daquele estabelecimento, segundo as normas comuns relativas ao regime jurídico da substituição tributária previstas na legislação, conforme o artigo 426-B do mesmo regulamento (no caso de produtos alimentícios, deve ser observado o disposto no artigo 313-X do RICMS/2000 e na Portaria CAT-106/2013).

 

20. Em outras palavras, a previsão de não-recolhimento do imposto na entrada, em território paulista, de mercadoria transferida nas circunstâncias previstas no item 3 do § 6º do artigo 426-A do RICMS/2000 tem natureza determinativa, ou seja, não configura uma faculdade atribuída ao substituto tributário, como entende a Consulente, que lhe permitiria escolher o momento e a forma de recolhimento do imposto por substituição tributária.

 

 

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.

 

 

 

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