1. A Consulente, que, segundo consulta ao CADESP (Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo), exerce atividades de captação, tratamento e distribuição de água (CNAE: 36.00-6/01), relata que para o desenvolvimento de suas atividades adquire máquinas e equipamentos, tais como: comportas, classificadas no código 7308.90.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM); motores, classificados no código 8412.80.00 da NCM; quadros e painéis elétricos para automação dos processos, classificados no código 8537.10.90 da NCM e demais aparelhos para o Ativo Imobilizado ou destinados a uso e consumo.

2. Acrescenta que tais aquisições podem ocorrer em operações internas ou interestaduais, sendo que tais mercadorias encontram-se listadas nas Resoluções SF 04/1998 e 31/2008 e demais alterações vigentes, que estabelecem a alíquota de 12% nas operações internas.

3. Informa que, para fins de cálculo do diferencial de alíquotas nas aquisições interestaduais, o inciso I do artigo 56 do Regulamento do ICMS - RICMS/2000 estabelece que a alíquota interna a ser considerada é aquela que corresponde à carga tributária efetiva incidente nas operações internas destinadas a consumidor final.

4. Antes de 15/01/2021, em caso de aquisições interestaduais das regiões sul e sudeste, a Consulente não recolhia o diferencial de alíquotas, tendo em vista que a diferença entre as alíquotas interna e interestadual era nula.

5. A partir de 15 de janeiro de 2021, com a entrada em vigor do Decreto 65.253/2020 que acrescentou o parágrafo 7º ao artigo 54 do RICMS/2000, a alíquota de 12% ficou sujeita a um complemento de 1,3%, passando a uma carga tributária de 13,3%. Informa que passou a considerar essa carga tributária no cálculo do diferencial de alíquotas devido a São Paulo nas aquisições interestaduais das citadas mercadorias.

6. Contudo, teve conhecimento da Resposta à Consulta nº 23618/2021, na qual se verificou que o complemento de 1,3% não repercute no cálculo do diferencial de alíquotas nessa hipótese e, ao final, indaga:

6.1. se o procedimento atualmente adotado de considerar a alíquota interna de 13,3% para cálculo do diferencial de alíquotas está, de fato, incorreto;

6.2. se, na hipótese de o procedimento atualmente adotado pela Consulente estar incorreto, eventuais valores recolhidos a maior poderão ser objeto de pedido de restituição.

7. Preliminarmente, cabe pontuar que:

7.1. a Consulente é contribuinte do imposto, conforme item 11 da Resposta à Consulta nº 14777/2016, anteriormente respondida, visto que exerce, ainda que secundariamente, atividades sujeitas à incidência do ICMS;

7.2. em consulta ao CADESP, não há registro de atividades secundárias. Caso a Consulente esteja exercendo outra atividade, deverá providenciar a sua inclusão no CADESP, conforme disciplina o artigo 29 do RICMS/2000 e a Portaria CAT 40/2000;

7.3. em sendo a Consulente contribuinte do ICMS (premissa adotada para a presente resposta), a citação do inciso I do artigo 56 do RICMS/2000 (item 3 desta resposta) não tem pertinência.

7.4. caso a Consulente não esteja mais exercendo outra atividade, poderá ingressar com nova consulta esclarecendo sua situação atual.

8. Posto isso, no que diz respeito ao diferencial de alíquotas, o RICMS/2000 estabelece:

“Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

[...]

VI - na entrada, no território deste Estado, de bem ou mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, adquirida por contribuinte do imposto e destinada a uso ou consumo ou à integração ao ativo imobilizado; (Redação dada ao inciso pelo Decreto 66.559, de 11-03-2022, DOE 12-03-2022; Em vigor em 14 de março de 2022)

[...]

§ 5º - Nas hipóteses dos incisos VI, XIV, XVII e XVIII, será devido a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de01-01-2016)

[...]”

9. Relativamente à alíquota interna, reproduzimos parcialmente o inciso V do artigo 54 do RICMS/2000:

“Artigo 54 - Aplica-se a alíquota de 12% (doze por cento) nas operações ou prestações internas com os produtos e serviços adiante indicados, ainda que se tiverem iniciado no exterior (Lei 6.374/89, art. 34, § 1°, itens 2, 5, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 18, 19 e 20 e § 6º, o terceiro na redação da Lei 9.399/96, art. 1°, VI, o quarto na redação da Lei 9.278/95, art. 1º, I, o quinto ao décimo acrescentados, respectivamente, pela Lei 8.198/91, art. 2º, Lei 8.456/93, art. 1º, Lei 8.991/94, art. 2º, I, Lei 9.329/95, art. 2º, I, Lei 9.794/97, art. 4º, Lei 10.134/98, art. 1º, o décimo primeiro e o décimo segundo acrescentados pela Lei 10.532/00, art. 1º, o último acrescentado pela Lei 8991/94, art. 2º, II):

[...]

V - implementos e tratores agrícolas, máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, neste último caso desde que não abrangidos pelo inciso III do artigo 53, observadas a relação dos produtos alcançados e a disciplina de controle estabelecidas pelo Poder Executivo;

[...]

§ 7º - A alíquota prevista neste artigo, exceto na hipótese dos incisos I e XIX, fica sujeita a um complemento de 1,3% (um inteiro e três décimos por cento), passando as operações internas indicadas no “caput” a ter uma carga tributária de 13,3% (treze inteiros e três décimos por cento) (Lei 17.293/20, art. 22). (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 65.470, de 14-01-2021, DOE 15-01-2021; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)

[...]”

10. Cabe esclarecer que o Anexo I da Resolução SF nº 04/1998 e o Anexo Único da Resolução SF nº 31/2008 aprovam, respectivamente, a relação de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e os produtos da indústria de processamento eletrônico de dados de que trata o inciso V do artigo 54 do RICMS/2000, devendo ser considerado o seguinte:

10.1. É aplicável a alíquota de 12% às operações internas com as mercadorias relacionadas nos anexos citados, bastando que elas estejam relacionadas na norma, pela descrição e classificação na NCM;

10.2. Esses anexos têm natureza taxativa, ou seja, engloba unicamente os produtos nele descritos, quando classificados nos correspondentes códigos da NCM (descrição e código);

10.3. A responsabilidade pelo enquadramento do produto na classificação da NCM é do próprio contribuinte e a competência é da Secretaria da Receita Federal do Brasil;

10.4. O artigo 606 do RICMS/2000 cuidou para que não fosse necessário alterar a legislação do ICMS quando um produto passasse a ter outra classificação fiscal, ao dispor que as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da NCM não implicam mudanças no tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias e bens classificados nos correspondentes códigos.

11. Assim, cabe transcrever os itens 1 e 12 do Anexo I da Resolução SF nº 4/1998:

12. De acordo com a descrição constante dos itens 1 e 12 acima transcritos, relativamente aos códigos 7308.90.90 e 8412.80.00 da NCM, para que as operações internas envolvendo as mercadorias sob análise se sujeitem à alíquota de 12%, prevista no artigo 54, inciso V, do RICMS/2000, é necessário que correspondam, respectivamente, às descrições “Comportas de represas” e “Outros motores e máquinas motrizes”.

13. Neste ponto, cabe observar que a Decisão Normativa CAT 3/2013 considerou que o legislador, ao selecionar os bens e mercadorias que fazem parte da relação constante no Anexo I da Resolução SF 04/1998, já considerou, a priori, que eles ostentam as características de industriais.

13.1. Assim, é preciso registrar que os produtos que possuem códigos NCM previstos no Anexo I da Resolução SF nº 04/1998, mas cuja descrição não esteja expressamente prevista em função da natureza genérica do dispositivo, como é o caso do item 12 (“outros motores e máquinas motrizes”, classificados no código 8412.80.00 da NCM), devem possuir características industriais para que seja aplicável a alíquota de 12%, o que não foi informado pela Consulente.

14. Quanto aos produtos “quadros e painéis elétricos para automação dos processos”, classificados no código 8537.10.90 da NCM, assim consta do item 66 do Anexo Único da Resolução SF nº 31/2008:

[...]

15. Em resumo, se as mercadorias objeto de dúvida estiverem enquadradas nas descrições previstas nos itens 1 e 12 do Anexo I da Resolução SF nº 04/1998, conforme explicado nos itens 12 e 13 retro, e no item 66 do Anexo Único da Resolução SF nº 31/2008, a alíquota interna aplicável às operações internas é de 12%.

16. Após todas essas considerações, pode-se concluir que:

16.1. na saída interestadual de mercadoria ou bem para consumidor final, contribuinte ou não contribuinte do imposto, localizado em São Paulo, deverá ser adotada a alíquota interestadual e caberá a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual (artigo 2º, § 5º, do RICMS/2000).

16.2. relativamente à responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas, caberá: (i) ao remetente se o destinatário for não contribuinte do imposto; e (ii) ao destinatário, na condição de contribuinte do imposto (artigo 36, § 6º, do RICMS/2000).

16.3. na hipótese de o destinatário ser consumidor final contribuinte, este deverá recolher para o Estado de São Paulo a diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual.

17. Assim, sendo a Consulente contribuinte do imposto, conforme premissa adotada no subitem 7.3, nas aquisições destinadas a uso ou consumo ou ao Ativo Imobilizado deverá recolher a diferença de imposto, decorrente da aplicação das alíquotas interna e interestadual, para o Estado de São Paulo, nos termos do artigo 2°, inciso VI e § 5º, da Lei nº 6.374/1989, devendo ser adotado o procedimento previsto no artigo 117, incisos I e II e § 1º, do RICMS/2000.

18. Contudo, embora seja, em tese, devido o diferencial de alíquotas, no caso específico dessas mercadorias, como a alíquota interestadual (supondo-a 12%) é igual à alíquota interna, não há recolhimento a ser realizado, tendo em vista que o DIFAL resulta em valor nulo.

19. Deve ser ressaltado que o artigo 54 do RICMS/2000 sofreu a inclusão do § 7º, que implica uma carga tributária de 13,3% nas operações internas com as mercadorias elencadas nos incisos desse artigo (exceto na hipótese do inciso I e XIX) a partir de 15/01/2021. Entretanto, essa alteração não repercute na presente resposta no que tange ao cálculo do diferencial de alíquotas, pois a obrigação da Consulente, contribuinte do imposto, disposta no inciso VI do artigo 2º, e § 5º do RICMS/2000, envolve pagamento de imposto calculado mediante a multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo.

20. Como a Consulente relata ter promovido recolhimento a maior a este Estado, poderá pedir se creditar do imposto indevidamente pago, nos termos do inciso VII e § 4º do artigo 63 do RICMS/2000, ou, alternativamente, solicitar sua restituição. Em ambos os casos, deve observar a disciplina estabelecida na Portaria CAT nº 83/1991.