1. A Consulente, tendo por atividade principal o “Comércio varejista de materiais de construção em geral”, CNAE (47.44-0-99), conforme consulta ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica efetuada em 26/07/2022, informa que: (i) está localizada na Área de Livre Comércio de Boa Vista (ALCBV), no Estado de Roraima, e que o seu “regime tributário do ICMS é por substituição tributária”, de modo que recolhe o imposto devido por substituição tributária na entrada de qualquer produto adquirido para revenda, conforme regulamento do ICMS do Estado de Roraima; (ii) comercializa mercadorias para consumidores finais não contribuintes do ICMS domiciliados no Estado de São Paulo, vendidos na modalidade presencial, pois os adquirentes são construtoras e entidades sem fins lucrativos que estão realizando obras ou ações sociais no Estado de Roraima, sendo tais mercadorias entregues e consumidas dentro da ALCBV, não havendo trânsito interestadual.

2. Faz referência ao artigo 11, inciso V, alínea “b”, e § 7º da Lei Complementar 87/1996 para perguntar se é devido o recolhimento do diferencial de alíquotas (DIFAL) na situação exposta, tendo em vista não ter ocorrido o trânsito interestadual, apenas o fato jurídico. Em caso positivo, questiona qual seria o CFOP a ser utilizado na emissão das Notas Fiscais de venda.

3. Inicialmente, esclarecemos que a resposta produzirá seus efeitos exatamente nos termos da matéria de fato descrita na consulta (artigo 520 do Regulamento do ICMS - RICMS/2000), adotando-se como pressuposto de validade o fato de que as mercadorias mencionadas não terão, em nenhuma hipótese, qualquer trânsito físico por São Paulo.

4. Posto isso, transcrevemos abaixo os dispositivos da legislação paulista que tipificam a ocorrência do fato gerador do imposto na situação questionada:

“Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

(...)

XVII - na saída de mercadoria ou bem de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final não contribuinte localizado neste Estado; (Inciso acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

(...)

§ 5º - Nas hipóteses dos incisos VI, XIV, XVII e XVIII, será devido a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

(...)

§ 8º - Na hipótese do inciso XVII, consideram-se destinadas a este Estado as operações nas quais a mercadoria ou bem seja entregue pelo remetente ou por sua conta e ordem ao destinatário em território paulista. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)”

5. Adicionalmente, o diferencial de alíquotas está previsto no artigo 155, inciso II, c/c o seu § 2º, inciso VII, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), segundo o qual nas operações que destinem bens a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

6. Também a LC 87/1996, com as alterações trazidas pela LC 190/2022, transcrita abaixo no que interessa à presente resposta, disciplina o assunto:

“Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

(...)

V - tratando-se de operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual: (Incluído pela Lei Complementar nº 190, de 2022)

(...)

b) o do estabelecimento do remetente ou onde tiver início a prestação, quando o destinatário ou tomador não for contribuinte do imposto. (Incluída pela Lei Complementar nº 190, de 2022)

(...)

§ 7º Na hipótese da alínea “b” do inciso V do caput deste artigo, quando o destino final da mercadoria, bem ou serviço ocorrer em Estado diferente daquele em que estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente ou o tomador, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço. (Incluído pela Lei Complementar nº 190, de 2022)”

7. Assim, quando um consumidor final não contribuinte paulista adquire mercadoria de outro Estado, só será devido o DIFAL ao Estado de São Paulo se ocorrer a entrega física da mercadoria no território paulista.

8. Por essa razão, como no presente caso não ocorre circulação física com destino ao Estado de São Paulo, inexiste valor relativo ao DIFAL devido a este Estado.

9. Quanto ao segundo questionamento apresentado, resta prejudicado.

10. Com essas considerações, damos por respondida a indagação da Consulente.