1. A Consulente exerce a atividade principal de “fabricação de outros produtos de minerais não-metálicos não especificados anteriormente” (CNAE 23.99-1/99) e a atividade secundária, dentre outras, de “construção de rodovias e ferrovias” (CNAE 42.11-1/01).

2. Informa que fabrica e distribui produtos asfálticos e que seus principais clientes são empresas de construção civil e órgãos públicos.

3. Cita a Lei Complementar nº 190/2022, especificamente a parte que altera o § 7º do artigo 11 da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), e a Lei estadual nº 11.470/2021, no tocante ao acréscimo do § 5º ao artigo 23 da Lei 6.374/1989, que tratam do recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) na hipótese em que o destino físico da mercadoria esteja situado em Unidade Federada diversa daquela de localização do adquirente.

4. Faz menção à Resposta à Consulta Tributária nº 10.452/2016, protocolada pela própria Consulente, segundo a qual, baseada no item 1 do § 3º do artigo 52 do Regulamento do ICMS- RICMS/2000, são consideradas internas as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto no território deste Estado, independentemente do seu domicílio ou da sua eventual inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS em outra Unidade Federada.

5. Posto isso, expõe seu entendimento de que o item 1 do § 3ºdo artigo 52 do RICMS/2000 teve sua aplicação tacitamente revogada, tendo em vista que passou a ser considerada interestadual a operação de saída cujo adquirente, contribuinte ou não do ICMS, comprove que a mercadoria será destinada fisicamente a outra Unidade Federada.

6. Relata que pratica operações que se enquadram na hipótese descrita acima, pois realiza saídas de mercadorias destinadas a empresas de construção civil para aplicação em suas obras de pavimentação rodoviária localizadas em outras Unidades Federadas, que são retiradas em seu estabelecimento por conta e ordem do adquirente.

7. Acrescenta que corrobora com seu entendimento o fato de a regra de validação 693 da Nota Técnica 2015.003 da Nota Fiscal Eletrônica- NF-e não permitir que seja usado CFOP de operação interna nas hipóteses em que o adquirente não contribuinte retira mercadoria no estabelecimento da Consulente, com destino físico em outro Estado, sendo permitida a transmissão da NF-e, nesses casos, se houver aplicação da alíquota interestadual.

8. Entende que a apresentação de documentos e/ou elementos que comprovem o destino da mercadoria para outra Unidade Federada seria suficiente para considerar a operação como interestadual, independentemente de o adquirente retirar a mercadoria com veículo próprio ou através de empresa transportadora por ele contratada.

8.1 Complementa que um dos documentos passíveis de comprovação da operação (interna ou interestadual) seria o MDF-e, na hipótese de o transporte ser realizado com veículo próprio ou o CT-e, juntamente com o DACTE e MDF-e, no caso de contratar empresa transportadora e constar o local de entrega da mercadoria.

9. Dessa forma, acredita que o item 1 do § 3º do artigo 52 do RICMS/2000 só teria aplicação nos casos em que o comprador não contribuinte retira a mercadoria pessoalmente no estabelecimento do vendedor, sem contratação de transporte ou utilização de frota própria (hipótese 09 do item 5 da Nota Técnica 2018.005 da NF-e - ”Sem Ocorrência de Transportes”), o que impossibilitaria a comprovação de destino da mercadoria.

9.1 Portanto, nas demais hipóteses, nas quais há como comprovar a destinação física da mercadoria para outra unidade da Federação, a operação seria interestadual e haveria obrigação de recolhimento de DIFAL para o Estado destinatário.

10. Diante desses argumentos e partindo do pressuposto que: (i)o remetente da mercadoria está localizado em SP;(ii)o adquirente e destinatário está localizado em outro Estado e (iii)a mercadoria é retirada por conta própria ou por ordem do adquirente com destinação física em outra Unidade Federada, apresenta os seguintes questionamentos:

10.1 se está correto seu entendimento segundo o qual o item 1 do § 3º do artigo 52 do RICMS/200 foi revogado tacitamente com a promulgação da Lei Complementar nº 190/2022 e da Lei nº 17.470/2021;

10.2 sendo negativa a resposta à pergunta exposta acima, se pode ser interpretado que, à luz do item 1 do § 3º do artigo 52 do RICMS/2000,não se considera operação interna a operação de venda de asfaltos na qual a mercadoria é retirada no estabelecimento da Consulente pelo próprio adquirente, em veículos próprios ou arrendados, ou por sua conta e ordem por meio de empresa transportadora (condição FOB), quando for comprovado que o destino físico da mercadoria será outra unidade da Federação;

10.3 se está correto seu entendimento no sentido de que os documentos eletrônicos (NF-e, CT-e e MDF-e) emitidos para efetivação das vendas e dos transportes, por si, contendo o local de entrega da mercadoria, são suficientes para atestar se a operação é de fato interestadual ou interna;

10.4 se a declaração do comprador no momento da aquisição da mercadoria, ao efetuar o pedido ao vendedor, sobre o local onde será entregue a mercadoria, juntamente com os documentos eletrônicos (NF-e, CT-e, MDF-e), pode ser considerada como prova suficiente da destinação física de mercadoria;

10.5 se está correto interpretar que somente na hipótese de venda presencial na qual o comprador retira a mercadoria no balcão, sem necessidade de contratação de transportador ou de utilização de frota própria para o transporte (modalidade de frete “9=Sem Ocorrência de Transporte”) a operação seria considerada interna;

10.6 como deve proceder o estabelecimento da Consulente, localizado no Estado do Paraná, quando efetuar vendas de asfaltos diretamente a clientes do ramo da construção civil estabelecidos em São Paulo para aplicação em suas obras localizadas neste Estado,nas quais o comprador é o responsável pelo transporte.Nesse caso, se não é devido o DIFAL ao Estado de São Paulo.

11. Inicialmente, é necessário esclarecer que o artigo 11 da Lei Complementar 87/1996, alterado pela Lei Complementar 190/2022, estabelece o local da operação ou prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável.

11.1 Nos termos da alínea “b” de seu inciso V, tratando-se de operações ou prestaçõesinterestaduaisdestinadas a consumidor final, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual, o local da operação ou prestação é o do estabelecimento do remetente ou onde tiver início a prestação, quando o destinatário ou tomador não for contribuinte do imposto.

11.2. Em complemento, o § 7º desse artigo estabelece que, nessa hipótese, quando o destino final da mercadoria, bem ou serviço ocorrer em Estado diferente daquele em que estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente ou o tomador, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço.

12. Por todo o exposto, pontuamos que a situação descrita refere-se a operaçõesinterestaduais, notadamente aquelas em que o fornecedor, adquirente e destinatário físico da mercadoria estejam situados em três Estados distintos, com divergências de entendimento sobre qual Unidade Federada seria competente para exigir o recolhimento do diferencial de alíquotas: aquela em que estiver localizado o adquirente da mercadoria ou aquela em que estiver localizado o seu destinatário físico.

13. Contudo, a situação trazida à análise pela Consulente não representa uma operação interestadual.

14. Reiteramos que, nos termos da legislação paulista, o critério que define uma operação como interestadual, nos casos em que o destinatário não seja contribuinte do ICMS, é o fato de a entrega da mercadoria ser realizada ao consumidor final pelo remetente, ou por sua conta e ordem, em Estado diverso daquele de origem.

14.1. Nas situações em que a tradição da mercadoria para o consumidor final não contribuinte do ICMS seja realizada no Estado de São Paulo por contribuinte paulista, a operação é interna, nos termos do § 3º do artigo 52 do RICMS/2000, permanecendo inalterado o entendimento exarado na Resposta à Consulta 10.452/2016.

15. Sendo assim, na hipótese de consumidor final não contribuinte do ICMS adquirir asfalto neste Estado de São Paulo, sendo a mercadoria retirada no estabelecimento do fornecedor (Consulente) utilizando veículo próprio ou por conta e ordem do adquirente (cláusula FOB), a operação é considerada presencial e, portanto, interna. Logo, não será devido o diferencial de alíquotas a outra Unidade Federada, de acordo com a legislação paulista.

16. Posto isso, não há que se falar em revogação tácita do item 1 do § 3º do artigo 52 do RICMS/2000, pois continua plenamente aplicável na hipótese ali descrita.

17. O mesmo raciocínio descrito no item 15 é aplicado na situação inversa, descrita no subitem 10.6. Assim, na hipótese de o estabelecimento da Consulente, localizado no Estado do Paraná, realizar venda a não contribuintes do ICMS estabelecidos em São Paulo, sendo a mercadoria retirada no estabelecimento do fornecedor (Consulente) utilizando veículo próprio ou por conta e ordem do adquirente (cláusula FOB), a operação será interna naquele Estado, e, portanto, não haverá incidência do DIFAL a favor do Estado de São Paulo.

18. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas apresentadas pela Consulente.