1. A Consulente, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP, exerce como atividade principal o “comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios” (CNAE 46.45-1/01).

2. Informa que comercializa produtos médicos e hospitalares utilizados em cirurgias ortopédicas, principalmente próteses, órteses e implantes utilizados, essencialmente, em cirurgias, e que, quando o paciente que utilizará seu produto é beneficiário de um plano de saúde, emite Nota Fiscal de venda consignando o plano de saúde como destinatário.

3. Relata que, a partir de novembro de 2016, emitiu diversas Notas Fiscais destinadas a planos de saúde sediados no Distrito Federal, referentes a vendas de produtos utilizados em cirurgias, dentre eles, o produto “eletrodo Razek Wave Shell 90”, classificado no código 9018.19.10 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, que não faz jus à isenção de que trata o artigo 14 do Anexo I do RICMS/2000.

4. Acrescenta que tais Notas Fiscais se referem a produtos utilizados em cirurgias realizadas no Estado de São Paulo, e que consignou, no campo “Dados Adicionais” dos documentos fiscais, o hospital em que foi realizada a cirurgia.

5. Ressalta que, considerando que tanto os planos de saúde, quanto os pacientes (efetivos destinatários dos produtos) não eram contribuintes do ICMS, bem como que as mercadorias não saíram do território paulista, recolheu o valor do ICMS incidente em tais operações para o Estado de São Paulo, entendendo que não seria devido o recolhimento de diferencial de alíquotas estabelecido pela Emenda Constitucional 87/2015 (DIFAL).

6. Em seguida, menciona que a Secretaria da Fazenda do Distrito Federal entendeu de maneira diversa, o que gerou procedimento fiscal e, posteriormente, propositura de Ação Declaratória de Nulidade e Inexigibilidade de Crédito Tributário, bem como Ação de Execução Fiscal, ambas em trâmite no Distrito Federal.

7. Afirma que as alegações da Procuradoria Geral do Distrito Federal são as mesmas em ambas as ações: “o que importa aqui é a circulação jurídica do bem, caracterizada pela operação onde há emissão de nota fiscal, na qual consta um remetente (estabelecido em outra UF) e um destinatário (estabelecido/residente no DF). Por isso, e pelo que a seguir apresenta-se, o DIFAL ICMS EC 87/15 é devido.”

8. Diante do exposto, indaga:

8.1. se está correto o procedimento adotado pela Consulente ao recolher o ICMS devido em sua totalidade para o Estado de São Paulo, sob o entendimento de que no referido caso não se aplica o DIFAL, estabelecido pela Emenda Constitucional 87/2015;

8.2. caso a resposta ao subitem anterior seja negativa, qual seria o procedimento correto para emissão das referidas notas fiscais, relativas aos períodos de 2016 a 2021;

8.3. considerando a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL declarada pelo Supremo Tribunal Federal, a publicação da Lei Estadual 17.470/2021, a Lei Complementar 190/2022 e o Comunicado CAT 2/2022, qual é o correto procedimento a ser adotado pela Consulente para os fatos geradores futuros: o recolhimento do ICMS em sua totalidade para o Estado de São Paulo ou a aplicação do DIFAL previsto na EC 87/2015.

9. Inicialmente, faz-se necessário reproduzir o parágrafo §3º do 52 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), tanto na redação dada pelo Decreto 66.559/2022, quanto na redação anterior, dada pelo Decreto 61.744/2015, para análise:

“Artigo 52 - (...)

§ 3º - São internas, para fins do disposto neste artigo: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 66.559, de 11-03-2022, DOE 12-03-2022; Retroagindo seus efeitos a 5 de janeiro de 2022)

1. as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto no território deste Estado, independentemente do seu domicílio ou da sua eventual inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS de outra unidade federada;

2. as prestações de serviço de transporte de passageiros iniciadas no território deste Estado com destino a outro Estado ou ao Distrito Federal, quando o tomador não for contribuinte do imposto localizado na unidade federada de destino.”

“Artigo 52 - (...)

§ 3º - São internas, para fins do disposto neste artigo, as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto no território deste Estado, independentemente do seu domicílio ou da sua eventual inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS de outra unidade federada. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)”

10. Verifica-se que tanto a redação atual do § 3º do artigo 52 do RICMS/2000, quanto a redação anterior (que produziu efeitos de 01/01/2016 até 04/01/2022), estabelecem que são internas: “as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto no território deste Estado, independentemente do seu domicílio ou da sua eventual inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS de outra unidade federada”.

11. Do exposto, conclui-se que desde 01/01/2016 até os dias atuais, a legislação paulista prevê que são consideradas internas as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto no território deste Estado. Por esse motivo, no entendimento do Estado de São Paulo, não há que se falar em recolhimento de DIFAL relativamente a tais operações, devendo todo o ICMS devido ser recolhido para o Estado de São Paulo.

12. Assim, considerando a informação fornecida pela Consulente no sentido de que as operações objeto da presente consulta ocorreram a partir de 2016 e que as mercadorias foram entregues, no território paulista, a consumidor final não contribuinte do imposto, é forçoso concluir que, nos termos da legislação paulista, não há que se falar em obrigatoriedade de recolhimento de DIFAL em tais operações.