1. A Consulente exerce a atividade principal de “Restaurantes e similares” (CNAE 56.11-2/01), segundo o Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP).

2. Relata que fornece, em seu estabelecimento, refeições acompanhadas de bebidas alcóolicas e não alcóolicas a consumidores finais e que é optante pelo regime de apuração do ICMS instituído pelo Decreto nº 51.597/2007 para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação.

3. Informa que, até 31/01/2020, ao servir refeição acompanhada de vinhos classificados na posição 2204 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), recolhia o ICMS mediante aplicação da alíquota de 3,2% apenas sobre o valor da refeição, uma vez que a referida bebida fazia parte do rol das operações abrangidas pela substituição tributária.

4. Expõe que, a partir de 01/02/2020, a retenção antecipada deixou de ser aplicada nas operações com vinhos, razão pela qual passou a tributar suas saídas com a alíquota de 25% do ICMS.

5. Indaga se, a partir de 01/02/2020, poderá tributar tanto a refeição propriamente dita quanto os vinhos e espumantes que a acompanharam mediante a aplicação da alíquota de 3,2% de ICMS, ao abrigo doRegime Especial de Tributação do ICMS estabelecido pelo Decreto 51.597/2007 e pela Portaria CAT 31/2001.

6. Esclarecemos que, em princípio, as disposições do Decreto 51.597/2007 estão direcionadas ao contribuinte que exerça a atividade econômica de fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, mas excluindo-se as alcoólicas, em atenção ao princípio constitucional da seletividade.

7. No entanto, alterando seu posicionamento anterior, este órgão consultivo passou a entender que os vinhos, quando servidos em conjunto com o fornecimento de alimentação, para efeito de tributação e como forma de viabilizar a aplicação da sistemática do regime especial em tela, ficam incluídos na receita auferida por esse fornecimento, tendo em vista a exclusão desse tipo de bebida do regime da substituição tributária (artigo 2º da Portaria CAT-68/2019, efeitos a partir de 01/02/2020), desde que, por óbvio, sejam observadas as demais condições estabelecidas pelo referido Decreto e pela Portaria CAT-31/2001. Tal entendimento se coaduna com aquele exarado na Decisão Normativa CAT-05/2001 e foi manifestado nas modificações de respostas nº 21826M1/2022, 21443M1/2022 e 21391M1/2022.

8. Dessa forma, em resposta à indagação apresentada, informamos que a receita decorrente de vinhos comercializados pela Consulente como acompanhamento das refeições servidas aos seus clientes deve compor a receita bruta para fins de tributação pelo regime especial previsto no Decreto nº 51.597/2007 e na Portaria CAT-31/2001, bem como que este entendimento se aplica a partir da exclusão dos vinhos do regime de substituição tributária, nos termos do artigo 521, parágrafo único, do RICMS/2000, conforme exposto nas próprias respostas modificadas, indicadas no item 7 supra.

8.1. Cabe mencionar que a subposição 2204.10 da NCM corresponde à descrição “Vinhos espumantes e vinhos espumosos”, o que leva à conclusão de que os espumantes, classificados na posição 2204 da NCM, são um tipo de vinho.

8.2. Caso os vinhos sejam servidos de forma isolada, sem o acompanhamento de refeições, ainda que para consumo no local, devem ser tributados à alíquota de 25%, prevista no artigo 55, inciso II, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

9. Por derradeiro, é importante destacar que o critério para enquadramento no regime especial de tributação previsto no Decreto 51.597/2007 é aquele previsto no item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-31/2001. Assim, tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, esse regime especial de tributação somente é aplicável se o fornecimento de alimentação representar a atividade preponderante, ou seja, se o faturamento obtido com esse fornecimento corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento (obtido com operações ou prestações sujeitas ao ICMS).