1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é a de “comércio atacadista de outras máquinas e equipamentos” (CNAE 46.69-9/99), ingressa com consulta questionando os procedimentos a serem realizados quando da recusa em caso de operações de circulação de mercadoria cujo frete é pactuado na modalidade FOB.

2. Nesse contexto, a Consulente informa que realiza operações com mercadorias não sujeitas a substituição tributária e, majoritariamente, com empresas contribuintes do ICMS.

3. Isso posto, relata também que, embora haja operações em que o frete é realizado por sua conta enquanto remetente (CIF), a maioria de suas operações é realizada com o frete sendo de responsabilidade de seus clientes/destinatários (FOB).

4. Nas operações de circulação de mercadoria na modalidade de frete CIF, caso haja divergências na Nota Fiscal (quantidade, preço, classificação fiscal, etc.), informa que seu cliente realiza a recusa imediata no ato do recebimento. Contudo, na modalidade FOB, expõe que seus clientes solicitam à transportadora a coleta, porém a verificação somente ocorre no recebimento físico no depósito do destinatário, após a transportadora ter coletado e transportado o produto.

5. Acrescenta que, na modalidade FOB, considera-se entregue a mercadoria no momento que o transportador assina o canhoto confirmando a retirada da mercadoria. Todavia, relata que seus clientes apenas realizam a verificação das mercadorias dias após o recebimento e, em casos de divergência, recusam-se a realizar a escrituração da entrada das mercadorias e, consequentemente, emitir a respectiva Nota Fiscal de devolução. Diante disso, registram manifestação de “operação não realizada” no documento fiscal.

6. Ante o exposto, a Consulente apresenta os seguintes questionamentos:

6.1. Em caso de frete FOB, o destinatário pode efetuar a recusa da mercadoria material mesmo tendo coletado e recebido fisicamente?

6.2. Qual o prazo para realização da recusa?

6.3. Se recusa em operação com frete na modalidade FOB, o frete será por conta do remetente?

7. De início, observa-se que o direito tributário, ao não regular condutas sociais puras, se serve de situações previamente normatizadas pelo direito privado, incidindo sobre atos, fatos e negócios jurídicos efetivamente realizados pelos contribuintes. Assim, para o deslinde da questão, necessário não apenas entender a legislação civil correlata sobre o tema, como sobretudo o que pactuaram as partes envolvidas e o que efetivamente ocorreu. Diante disso, e em virtude da superficialidade da exposição da matéria de fato, à presente resposta não caberá exaurir o tema, devendo a Consulente adaptá-la a sua realidade fática.

8. Feitas essas considerações, registra-se que, nos termos do artigo 492 do Código Civil, até o momento da tradição da coisa, os riscos correm por conta do vendedor. Por sua vez, os artigos 493 e 494 desse mesmo Código dispõe que a tradição da coisa se dará no local em que ela se encontra e, se a pedido do comprador, a coisa for expedida para local diverso, uma vez entregue a coisa a quem haja transportá-la, por sua conta (do comprador) correrão os riscos.

9. Assim, usualmente, na modalidade FOB, uma vez entregue a coisa, os riscos passam a ser do comprador (no caso, destinatário), que se obrigou a retirá-la. No entanto, esse não parece ser exatamente o pactuado pelas partes, ainda que por meio de ajustes posteriores entre elas (Consulente e seus clientes).

10. Com efeito, do que foi possível compreender do relato da Consulente, esta anuiu com a conferência das mercadorias, não no ato de retirada da coisa pela transportadora contratada pelo seu cliente, mas no momento da entrega da coisa no estabelecimento deste.

11. Isso posto, cabe ainda esclarecer que é entendimento reiterado desta Consultoria Tributária que a recusa no recebimento de mercadoria representa a hipótese em que a mercadoria retorna ao estabelecimento de origem sem que o destinatário a tenha recebido, isso é que, o destinatário não dá entrada da mercadoria em seu estabelecimento, nem emite o documento fiscal referente à sua saída.

12. A rigor, o estabelecimento que recebe fisicamente a mercadoria deverá registrá-la em sua escrita fiscal. No entanto, para o registro na escrita fiscal, é razoável que, em situações como a descrita, quando o adquirente não faz a conferência das mercadorias no momento em que as retira do estabelecimento vendedor, se admita certo prazo para que o adquirente faça a verificação das mercadorias ingressantes. Esse prazo deve, todavia, ser razoável e condizente com o tempo mínimo necessário para o confronto das mercadorias remetidas com o indicado no documento fiscal e, para o Fisco, deve ser passível a distinção dessas mercadorias em trânsito (i.e., aquelas que ainda não deram entrada no estabelecimento) daquelas que compõe o estoque do destinatário.

12.1. Caso a conferência da mercadoria feita pelo comprador em momento posterior ao da retirada no estabelecimento vendedor prejudique de alguma forma a Consulente, cabe a esta modificar seu modelo operacional (exigindo a conferência no momento da retirada em seu estabelecimento, por exemplo).

13. Ante o exposto, e nos termos acima delimitados, entende-se aplicável à situação descrita o regramento tributário de recusa (artigo 453 do RICMS/2000), dando-se por respondidos os questionamentos efetuados pela Consulente.